一 关于上市公司股东代表诉讼和代表人诉讼的基本问题简析

本文所称的股东代表诉讼，源于派生诉讼制度，是由英国人在衡平法院首创，后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立，对直接保护公司的利益和间接保护股东利益产生重要作用的一种制度。其基本的运作原理是，公司因某种原因怠于向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任，股东基于其股份持有人的地位，代表公司提起的诉讼。因为股东根据股东代表诉讼制度所享有的诉讼权利并不是源于他自己，而是源于公司，股东并不是代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务，所以在英美法系称之为派生诉讼。大陆法系国家在引入这一制度时，基于公司本位的理念出发又称其为股东代表诉讼。[1]我国在2005年修订《公司法》、《证券法》之前没有规定股东代表诉讼制度，修订后的《公司法》于第152条、修订后的《证券法》于第47条对该制度进行了简要规定。本文所称的上市公司股东代表诉讼，是指上市公司因某种原因怠于向侵害其利益的人提起诉讼追究赔偿责任，上市公司的股东基于其股份持有人的地位，代表上市公司提起的诉讼。

代表人诉讼制度包含在广义的集团诉讼概念中。广义的集团诉讼，与群体性诉讼、集体性诉讼同义，而不是对一种专门性制度的特指。在这个意义上，“集团诉讼”可以将世界各国的类似制度都统合在这一概念下。这些概念表述虽有不同，侧重点有所区别，但是都具有一种包容性，可以涵盖世界各国的同类制度，包括我国的代表人诉讼制度。[2]本文所称的代表人诉讼制度，即指我国民事诉讼法中的代表人诉讼制度，具体而言，它是我国民事诉讼法第55条规定的一种集团诉讼形式，指在当事人人数众多时，选出一定数量的当事人代表众多当事人进行诉讼的制度。一方面，采取代表人诉讼形式的条件可以是当事人自己的利益直接受到了侵害，——此时即属于直接诉讼，如股东直接诉讼；另一方面，采取代表人诉讼形式的条件也可以是当事人的利益间接受到了侵害，——此时属于间接诉讼即派生诉讼，如美国等国家即规定股东代表诉讼中可以引入与代表人诉讼制度功能相类似的集团诉讼制度，即在原告股东人数众多的股东代表诉讼中，可以采取集团诉讼的形式[3]。

具体到我国的股东代表诉讼来看，如果利益受到侵害的是有限公司或非上市的股份公司，由于这些公司股东人数本身较少，所以潜在和实际会出现的原告（即其利益间接受到损害的股东）的人数较少，则不需要进行代表人诉讼，——因为如前所述，代表人诉讼适用于当事人人数众多的情况。如果利益受到侵害的是上市公司，情况就迥然不同：由于上市公司股东人数非常多，所以潜在的和实际可能出现的原告（即其利益间接受到损害的股东）的人数也非常多，这样就产生了一个重要的问题，即是否允许原告股东进行代表人诉讼的问题：如果允许，则意味着允许在上市公司股东代表诉讼中引入代表人诉讼制度。笔者认为，由上市公司股东代表诉讼涉及问题的特殊性所决定，在我国上市公司股东代表诉讼中引入代表人诉讼制度有较强的合理性。目前，虽然论述股东代表诉讼制度的文章、书籍已经很多，但是专门分析在上市公司股东代表诉讼中引入代表人诉讼的合理性的却很少见，本文就是要就此问题做专门探讨。

二 上市公司股东代表诉讼涉及问题的特殊性分析

（一）上市公司被侵权则在一定意义上危害了公益，而且往往危害后果严重

一方面，因为上市公司是最为典型的公众公司、开放公司，成为其股东的“门槛”很低，买入其一股即可成为其股东，而这一股在总股本中可能只占几十亿分之一，因此上市公司股东人数众多，而上市公司的权益被直接侵害，就意味着众多中小股东的权益被间接侵害。这些众多中小股东的权益，基础是具体小股东的个体利益，聚合起来之后就具有了一定的公益意义。

另一方面，上市公司被侵权往往导致非常严重的后果。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”[4]而不受监督的绝对权力，会导致绝对的腐败。同样，在上市公司领域，存在着类似的问题，——实际上，上市公司大股东、董事、监事、高级管理人员滥用权利现象更严重，其所导致的后果也更严重。在上市公司，小股东对大股东、董事、监事、高级管理人员的监督，没有能力和积极性予以实施，因此大股东及其所控制的董事、监事、高级管理人员就会内外勾结，上下其手， 玩弄小股东于股掌之间。大股东侵占上市公司巨额资产问题、巨额担保问题、非正当关联交易问题是上市公司被严重侵权的典型形式。而且，由于上市公司典型的资合性，其聚集了大量的社会资金，大股东、董事、监事、高级管理人员等的滥权，将导致巨额财富被掠夺。

（二）中小股东权益被间接侵害后，维权更艰难。

在上市公司中，大股东和小股东的实力悬殊更大。由于上市公司的股权较有限公司和普通的股份公司要更为分散，而且因为众多的人数使交易成本变得很大，而且持股数额的巨大差异会导致小股东之间也很可能会有很不同的利益诉求，因此小股东们团结起来争取自己的权益比较困难。

由于历史原因，我国上市公司一直普遍存在着“一股独大”的情况，即使在完成股权分置改革后，在可预见的将来，这种情况也不会有太大的改观。因此，在我国，大股东和小股东的实力悬殊问题就更为突出。根据社科院的一份报道，在2006年度公司治理评价体系各部分中，我国上市公司“对股东的平等待遇”、“董事会的责任”和“股东权利”的表现是不及格的，而在“利益相关者的作用”与公司治理方面是最差的。[5]很显然，因为大股东在公司治理结构中处于绝对强势地位，这里说的股东权利主要是指小股东的权利问题；另外，“利益相关者”中首当其冲的就是股东，这里显然主要也是指小股东在公司治理中所起的作用与其应当起的作用比较起来，是非常弱的。

（三）中小股东更可能选择搭便车，而不是提起股东代表诉讼

上市公司的权益被直接侵害，导致的结果是众多中小股东的权益被间接侵害。但是，由于成本和收益不对称，因此对每个具体的中小股东来说，就存在着外部性的问题，即私人收益和集体收益、私人成本与集体成本不一致的问题，所以每个具体的中小股东都有搭便车的心理和行为趋势，即希望别人去提起股东代表诉讼而自己不用付出代价而坐享其成。如果所有的中小股东都抱着搭便车的态度，这实际上更纵容了对上市公司的侵权行为。在此情况下，很少股东会有激励因素提起股东代表诉讼，——即使基于成本收益分析，对股东集体而言具有明显的价值和合理性。因此，除了在极端的情况下，只有原告拥有很高的百分比，才会发现这种股份价值的增加超过依据严格支付自己的律师费规则所必须支付的律师费和诉讼费。较小的理性股东不会想提起股东代表诉讼，即使胜诉的机会是100%并且公司的补偿超过所有的律师费和诉讼费。而正是大股东有可能控制公司的管理层，因此大股东更可能发现他自己要防止股东代表诉讼而不是提起它。所以，诉讼费用（包括担保费用）的高昂性、诉讼结果的不确定性、机会成本的巨大性（小股东可以不去诉讼而在“用脚投票”即出售股票后去做其他价值和意义更大的事情），都使权益受到侵害的小股东在绝大多数情况下，来采取“用脚投票”的形式来无奈地维护自己的权益。

（四）司法介入得比较消极，作用发挥得不够

“扶持市场”还是“保护投资者权益”，在我国证券市场不太成熟、我国的经济体制还处在转轨初期的情况下，成为法律政策制定者和执行者包括司法机关需要处理的一对矛盾。由于在2005年修订公司法之前立法上没有明确规定股东代表诉讼制度，而我国并非判例法国家，法官无权“造法”，因此，法院在处理性质上属于股东代表诉讼的案件时，更显得畏手畏脚，谨小慎微。虽然在一些案件中，个别地方的法院以公平、诚实信用等法律原则作出对中小股东有利的判决，或者说服被告对原告赔偿后双方和解了[6]，并且最高人民法院在《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函（1994年11月4日）》中即明确：中方可在合营企业利益受到损害而董事会不作起诉决定的情况下行使诉权，但这仅是个别判例或者适用范围极窄的司法解释，具体到有关上市公司的股东代表诉讼案件中，法院则少有受理者，或者受理后而拖延不予裁判。只有在新《公司法》修订通过后，北京市高级法院才顺应潮流，作出了有是非曲直结果的一审判决，[7]而由于被告败诉后提起上诉，本案最终结果尚未可知。

三 我国上市公司股东代表诉讼中引入代表人诉讼制度的合理性分析

笔者认为，由以上所述的上市公司股东代表诉讼涉及问题的特殊性所决定，我国上市公司股东代表诉讼中应引入代表人诉讼制度，具体理由如下：

（一） 代表人诉讼制度追求公益效果的理念和功能，有利于解决上市公司权益被侵害从而导致一定公益被侵害的问题。

代表人诉讼，其作用最明显地体现在两个方面：小额多数损害的救济和对公共利益的积极保护。这种遭受集体性侵害的权利相对较小，以个别诉讼的方式有时无法达到有效遏止并制裁侵害行为和对受害人进行救济的目的，代表人诉讼则适应这一社会需求，借用原有的诉讼形式或程序发展起来。在一定意义上，代表人诉讼原告不仅是为了自己，也是为了其他受害人而进行诉讼活动，能够起到制止违法行为、对侵权者施以制裁、促进生产者和服务者加强社会责任感和职业伦理的作用。代表人诉讼为处于弱势的小额多数受害人提供有效的救济手段，使得众多受害者的权益能够得到更好的保障，特别是能使弱势群体得到司法的直接救济。[8]从微观层面上来说，对具体当事人而言，代表人诉讼制度符合法律原则之一的参与原则，即“当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动。……这一原则有助于解决争执，因为能参与诉讼的当事人更易于接受判决；尽管他们有可能不赞成判决，但他们却更有可能服从判决。……此原则的根据是参与价值，即参与作出严重影响自己生活的判决。人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。某人被允许参与诉讼也表明别人尊重他，即他受到了重视。”[9]。从宏观层面上来说，代表人诉讼制度能够带动社会寻求更多和更有效地解决此类问题和纠纷的替代方式，建立更为合理的多元化纠纷解决机制，实现社会秩序的稳定与和谐；同时能够提高整个社会的诚信意识、法治意识和责任感，促进权利的实现和保障机制的完善。

上市公司中小股东人数众多，上市公司股东代表诉讼涉及到众多人的利益，影响广泛而重大，允许以代表人诉讼的形式对上市公司股东代表诉讼进行受理和审判，无疑具有公益性（即直接地使上市公司受益而间接地使众多中小股东受益）。上市公司股东代表诉讼的特点还在于，上市公司被侵害的利益，如被侵占的资金、被用来偿还担保债务的资产、被不正当关联交易所套取的财产等，不但数额巨大，而且都是上市公司在发行和上市过程中用“美丽的谎言”从众多的中小股东手中取得的。而其大股东或者董事、高级管理人员等对这些巨额资产的侵占、套取，不但构成对中小股东的欺诈（没有将募集的资金用于承诺的用途）而违反诚信原则，而且会使很多小股东尤其是个人股东面临倾家荡产的危险：因为中国的股民，很多人是用养老钱来炒股的。所以，代表人诉讼所具有的公益功能，使因大股东等侵权而导致的股东代表诉讼可以最大限度地保护中小股东的利益。

（二） 代表人诉讼制度通过集团的势能追求诉的利益的理念和功能，有利于解决上市公司中小股东维权困难的问题。

代表人诉讼都是人数众多的诉讼，人数在代表人诉讼中的作用主要体现在[8]：人数是否众多会成为是否具有诉的利益的衡量因素（多数人主张一定的共同利益这一事实，就能够使法院对该利益作为实体法上存在的权利资格进行审查得到正当化）；改变诉讼当事人的诉讼能力（代表人诉讼有利于保护弱势群体当事人的诉讼权利平等）；人数因素能够直接或者间接地影响到诉讼的结果（如果把法律行为和诉讼行为理解为博弈过程，那么就必须看到集体行为是一个更大规模的博弈，并能够直接改变博弈的结果）。

根据我国公司法第152条的规定，有限公司的股东和股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权提起股东代表诉讼，这说明对股份有限公司（包括上市公司）的股东而言，股东代表诉讼权是少数股东权，——这一事实本身，就已经表明持股数量、人的数量对于诉的利益的正当性的重要性。在原告股东的持股数量和人的数量达到一定规模后，这种正当性就得到了进一步的增强。而且，“人多力量大”，上市公司股东代表诉讼中原告股东的人数越多，其持股数量越大，原告们的弱势地位会越加改善。更为重要的是，由于所有与经营分离比较彻底，故上市公司受损害的可能性较大，而如前所述，由于上市公司大股东、董事、监事和高级管理人员与其小股东的力量对比悬殊等原因，导致小股东维权困难。而在股东代表诉讼中引入代表人诉讼制度，则正好可以发挥诉讼集体的势能，从而改变诉讼当事人的诉讼能力，直接或者间接地影响到诉讼的结果，有利于解决上市公司中小股东维权困难的问题，从而更好地维护上市公司中小股东的权益。

（三） 代表人诉讼制度有利于诉讼经济和效益的理念和功能有利于解决“搭便车”的问题。

代表人诉讼是共同诉讼制度的延续或发展，其作用在于集若干个别诉讼为一个诉讼，节约诉讼成本，提高效益。这对当事人、司法机关来说都是经济的：就当事人而言，“假设牙刷制造商们已经合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此而受到利益损害；累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。如果将所有这些权利请求聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的。”[10]而法律程序的内在目的就是查明真相与解决争执，人们都希望以尽可能小的成本实现这些目的。[9]从法院的审理角度看，如果没有审限之类的特别限制，从整体上可以节约大量的审判资源，使所有受害人一次性得到救济。同时，代表人诉讼有利于在案件审理中统一法律适用，保证同样的权利得到同等的救济。此外，代表人诉讼能够在一定程度上克服重复诉讼，尤其是和解，更是能够达到案结事了的结果。

上市公司股东代表诉讼中搭便车、外部性的问题，因为代表人诉讼的诉讼经济和诉讼效益，会得到较大限度的解决。因为凡是想从胜诉结果中分得自己一份利益的股东，均需支付一定的对价（律师费、诉讼费等）；当然，由于人数众多，每个人所分摊的只是很小的一个对价，这是每个人都能够承受的，所以对原告股东而言是经济的。而被告、公司及法院，也不必多次面对同样的诉讼，而大大节省了人力、时间和物质成本。所以，对各方而言，上市公司代表人诉讼都是具有诉讼效益的，是符合诉讼经济原则的，能够使法律程序的经济成本最小化。而代表人诉讼的统一法律适用、案结事了的功能，又能够使我国建设和谐社会的要求在上市公司股东代表诉讼中得到很好的体现。

（四） 代表人诉讼制度可以更好地发挥司法的社会功能，参与资源再分配和决策，而这有利于使司法机关在公司法领域发挥更大的作用。

从法律经济学的角度来看，与市场一样，法律也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。在损害赔偿是对不履行法律义务所实施的救济手段的情况下，赔偿责任的作用并不是为了强制人们服从法律，而是为了强制违法者支付相当于违法机会成本的代价。如果这种代价低于他从不法行为所取得的价值，那么只有他违法才能使效率最大化，而法律制度在实际上也鼓励他这么做；如果相反，效率就要求他不要违法，而且损害赔偿为之提供了恰当的激励。所以，“许多诉讼的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。在正常情况下，这一问题是由市场决定的；但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就留给法律制度解决了。[10]
由于代表人诉讼把一些原来不能或不值得提起的权利主张集合为一个必须认真对待的诉求，对于人数众多的权利人和社会而言，能够产生积极的社会效益，可能促进新的社会政策产生，改变资源与财富再分配的格局。另一方面，在代表人诉讼中，当事人有时直接将维护社会公共利益作为诉讼理由，通过对这些案件中的法律问题和事实问题作出裁判，可以直接促进司法对于涉及重要社会利益问题的介入，发挥法院在发现规则、确立原则和参与利益分配协调中的社会功能。

上市公司股东代表诉讼采取代表人诉讼的形式，也有这方面的积极效果。因为上市公司的小股东成千上万，法院对股东代表诉讼的正确裁判，可以保护众多小股东的利益，具有广泛的经济效益与社会效益。值得注意的是，上市公司受损害的价值比较大，上市公司受损害的形式也比较多，而由于上市公司都是各行业乃至整个国民经济的优秀、支柱产业，如果任由大股东、董事、高管等侵犯上市公司的利益，或者仅凭证监会的行政处罚、法院的刑事处罚而对股东代表诉讼等问题不重视的话，其整治自然很难，——故股东代表诉讼对于上市公司及其中小股东利益的保护、对于证券市场甚至国民经济的健康发展都是至关重要的，而代表人诉讼扩大司法的社会功能、参与资源再分配和决策等功能和价值，能够使股东代表诉讼制度更好地发挥作用。

从比较法的角度来看，如前所述，依据美国派生诉讼制度（如前所述，系股东代表诉讼制度的源头性制度）的规定，派生诉讼既适用于封闭式公司的小股东的维权诉讼行为，也适用于股票上市公司的集团诉讼。从国内的情况看，新《公司法》颁布后，中国证监会已经就涉及证券市场的有关诉讼问题率先作出相关表态：在建立投资者直接保护制度方面，以保护投资者合法权益为核心，明确投资者的直接诉权，建立集团诉讼制度和股东代表诉讼制度，明确上市公司董事及高级管理人员民事赔偿制度，明确将诚信义务作为发行人、上市公司、证券经营机构、其他证券服务机构等市场活动主体的主要义务，确立民事赔偿优先原则，建立完善专门的投资者保护机构。[11]但这里并未明确在上市公司股东代表诉讼方面是否引入代表人诉讼制度。笔者认为，考虑到上市公司股东代表诉讼的上述特点，结合代表人诉讼的上述理念和功能，尽管存在着代表人诉讼的众多人数可能导致正义的天平发生倾斜、在微观上各别案件未必能够达到诉讼效益和诉讼经济等弊端，[][8]但任何制度都不可能是完美无缺的，经过利弊平衡分析，应该说，只要扬长避短、合理利用，我国在上市公司股东代表诉讼中引入代表人诉讼制度，将成为法律上权利保护较为充分、经济上效率较高的选择。

四、我国上市公司股东代表诉讼实施中有关问题简析

我国学者对股东代表诉讼在我国应该如何实施的问题上已经有很多论述。结合本文前面所论及我国的实际情况，在我国上市公司股东代表诉讼包括引入代表人诉讼制度后应当如何操作问题上，笔者特提出以下几点意见：
一是股东代表诉讼的诉讼费用数额应该比普通民商事案件的诉讼收费标准有适当减少。由于上市公司股东代表诉讼所涉及的数额一般都颇为巨大，如果按照普通民商事案件的诉讼收费标准计算诉讼费的话，其诉讼费将高昂得让上市公司的中小股东望而却步。倘若再像美国有些州那样要求原告提供诉讼担保的话，恐怕就更不会有股东愿意提起股东代表诉讼了。这个问题即使是在引入代表人诉讼后也非常棘手，因为毕竟原告胜诉后的胜诉结果是直接归属于上市公司而不是原告股东的，让参加诉讼的股东承担巨额诉讼费而胜诉结果却直接归属于上市公司，这即使在人数众多的代表人诉讼中也不合理（虽然如上所述，人数众多的代表人诉讼制度会使股东代表诉讼更为经济）。因此，为保护投资者的合法权益，应该适当降低诉讼费数额（即收取比普通民商事案件要低的诉讼费），——在《诉讼费用交纳办法》于2007年4月1日起实施从而使诉讼费大幅度降低的大形势下，这个问题也依然非常重要。

二是诉讼费用要均衡承担。如上所述，考虑到原告、被告和上市公司权利义务的平衡性，我国应该考虑借鉴日本《商法典》第268条之2的规定和美国某些州的做法，在原告胜诉的情况下，对于原告支出的合理的律师费、由原告承担的一些诉讼费（在原告部分胜诉的情况下，会发生原告和被告要共同承担诉讼费的问题）等费用，由作为直接受益者的上市公司对原告进行补偿；如果上市公司因为任何原因不能进行补偿时，则可由证券投资者保护基金对原告进行补偿，以保护投资者进行包括以代表人诉讼形式进行的股东代表诉讼的积极性。

三是在股权分置改革已经基本完成的情况下，有关司法政策要做适当调整。如果说在股权分置时代，投资者权益的司法保护非常薄弱还有一些法律依据不足、市场环境不适宜的借口的话，那么在新《公司法》、新《证券法》修订完成并且股权分置改革已经基本完成的大背景下，司法介入得应该更加积极，尤其对于引入代表人诉讼制度的股东代表诉讼而言更是如此。一方面，从宏观上来看，应该改变过去以扶持市场为名、行偏袒上市公司及其大股东之实的做法，要对各方当事人予以更加平等的对待和更加公正的保护，使利益主体日益多元化、股东代表诉讼和代表人诉讼将日益多见的证券市场能够获得更加和谐的发展；另一方面，从微观上来看，具体而言，在依法受理并及时审理以代表人诉讼形式进行的股东代表诉讼方面、在审查和解协议（如果完全放任原告和被告达成和解协议而不予以积极审查的话，则可能会危害上市公司等相关利益相关者的权益）等事关众多当事人利益等法律文件方面要发挥更积极的作用：这也能够使前述的、代表人诉讼中司法机关参与资源再分配和决策的作用及在公司法领域的功能得到更好的发挥。

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