穿透监管的悖论——快评《实施条例（征求意见稿）》第35条
作者：国浩上海 黄宁宁
日期：2023-10-16 浏览次数：0次
2019年11月1日下午，司法部网站公布《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（“实施条例”）及其说明，开始为期一个月的社会意见征集。
2019年11月1日下午，司法部网站公布《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（“实施条例”）及其说明，开始为期一个月的社会意见征集。手快的分析文章已经见诸自媒体。自2019年3月15日全国人大常委会发布《中华人民共和国外商投资法》（“外商投资法”）之日起，全民关于其配套法规具体条文的讨论将掀起高潮，必会把尚未到来的冬天炒热。
如同外商投资法一样，实施条例也简明扼要，整部法规仅45条。之前外商投资法留下的一些疑问，比如港澳台企业的适用、中国籍自然人的股东身份等得到不同程度的解决，其积极意义重大。然而，在解决问题的同时，由于一些深层次的原因，实施条例在某种程度上也留下了更大的疑问。因工作关系，笔者曾参与上海市关于实施条例的讨论，在此就其中感触最深的一条做出评论。
实施条例第35条规定：“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。”这一条的字面理解很清晰，即中国投资人全资拥有的境外企业，回中国境内投资的，如国务院批准，可以投向负面清单规定的限制类领域。这一条所确立的穿透监管思路固然值得肯定，但从技术层面分析，这一条可能存在以下问题：
1、企业间的不公平待遇。假设某境外公司因此进入中国市场某负面清单限制行业，设立中国公司，该公司在中国境内获得的利润等所得，可自由汇出境外。实施条例第23条规定：“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。”这一条的规定，并未对前述公司的外汇汇出作出限制。则逻辑推演的结果是，这种类型企业的实际中国控制人，在没有受到外商投资限制的情况下，在外汇管理方面获得了优于其他中国人（包括自然人、法人或者其他组织）的待遇。这种不公平待遇的赋予，源于法规规定本身，则法规制定是不是出了问题？
2、适用范围过窄。一般商业规律告诉我们，正常的业务发展，一个投资行为完成，设立企业之后，应是长期的持续性经营行为。这种长期持续经营行为做的好，则企业获取越来越多的利润，并开始考虑包括再投资在内的扩大再生产。在这个过程中，企业可能通过引进新的投资人或其他融资安排获得再投资资金。而第35条规定中的中资企业，由于需要全资，则不可在境外引入投资资本。在境外融资，囿于资产规模和质地，在没有关联公司担保（不论是境外担保还是境内担保），其难度均极高。在此情况下，能够适用这一条的中资企业大体为实力强，关联机构多的企业，适应范围很窄。
3、未能解决存量问题。我们不可回避的事实是，在现有法律框架下，存在所谓的实质性中资企业，在其境外企业投资境内过程中，获得内资企业的待遇。这种待遇事实上违反现有法律，对现有制度是一种破坏。然而，即使假设实施条例第35条最终生效，是否对现有问题有溯及力，亦值得探讨。笔者倾向于认为，外商投资法及其实施条例不应对存量企业的市场准入发生影响，否则对80余万家遵守外商投资产业指导目录和负面清单规定的外商投资企业极不公平。
4、依法行政的难度。第35条说，这种突破限制行为应“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准”。在依法行政的大原则下，有关主管部门应依据什么标准审核，国务院又按照什么标准批准，是个巨大的疑问。法规的制定应更多是解决问题，而非制造新的问题。
5、立法原意的讨论。目前很多对第35条的解读认为，这将带来对协议控制（VIE结构）监管的变化。激进观点认为应将100%中资进一步扩大到中资控股，则适用范围可进一步拓宽，并将导致涉及外商投资领域一些重要规定的变化。诚然，外商投资法及其实施条例实施后，《关于境外投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）及《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“37号文”）必然需要调整，但这种调整方向不可直接理解为对协议控制安排的监管变化。如果我们把时间回调到2015年，再次阅读商务部于那一年发布的《外国投资法（草案）》，则可得到一些不同的感受。《外国投资法（草案）》第158条规定：“【协议控制的处理】（参见“关于《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》的说明”）”，而《关于〈中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）〉的说明》第三条第（三）款表述如下：
“（三）协议控制的处理
外国投资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权的问题，受到广泛关注。征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，本法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，应当如何处理，理论界和实务界有以下几种观点：
1、实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
2、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
3、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。
我们将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议。”
由于协议控制问题的复杂性，商务部在说明中以400字+的篇幅对这一条的立法思路和两难境地做出了说明，而并未给出建议规定。实施条例第35条区区83字，显然无法就协议控制作出规定，这种解读也不符合这一条的立法原意。
实施条例征求社会意见的时间为一个月，可以预见，在征求期届满后的很短时间内将发布。而届时，距离外商投资法生效日已不足一个月。大量的配套规章、制度、政策，何去何从？套用一句观战球赛的常见解说词，留给中国队（立法者）的时间已经不多了。
2019年11月2日
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