目前监管数字经济业态的痛点在于数据权属和市场的界定。

 

对于互联网平台企业所收集来的用户数据的使用边界，以及不同企业对用户数据的竞争，都将触及数据权属和边界问题。
 

《商学院》记者采访了中国人民大学竞争法研究所执行所长、区块链研究院执行院长杨东及复旦大学管理学院讲师、博士管锡展，看看他们如何分析数据确权及市场界定等争议话题。

 

 

杨东认为从理论上来说，数据权利是一项复杂的复合型权利束，其法益兼具财产性利益与人格性利益。

 

数据相关的利益主体可以分为个人、企业、其它组织与国家（政府），不同的利益主体对数据权益的享有范畴与属性又存在差异。

 

数据权利内容会随着应用环境的变化而变化，形成新的数据权属，因此事先确定其权利归属比较困难。

 

就现状而言，中国立法尚未明确界定不同数据主体的数据权属，特别是消费者（用户）与企业特别是互联网企业之间的数据权属界限。

 

政府对新科技业态的管理决策建立在与之相关的特定数据基础之上，而数字经济日新月异的创新实践往往导致相关数据尚未及积累或监管者选取了错误的数据作为依据和指标，从而陷入缺乏充足、有效数据的盲目规制或消极规制的困境。

 

 

管锡展告诉记者，数字市场上的平台垄断与传统行业的垄断可以从几个角度来考察或者区分，涉及市场边界的界定，市场支配地位的认定，垄断行为、垄断的效应以及可能的救济方案的复杂性。

 

其中市场边界的界定是颇为复杂的一项。要分析企业的垄断行为，首先要界定有关市场的边界在哪里，这在《反垄断法》领域称为市场边界的界定，所界定的市场称为相关市场。界定了相关市场之后，我们才能知道受到企业垄断行为影响的其他利益相关者（供应商、劳动者、客户/消费者、竞争对手）到底是谁，才有可能估算垄断行为对这些利益相关者的影响，尤其是对市场竞争的破坏体现在哪些方面（即反竞争效应）。为此，反垄断执法机构需要界定产品边界（即哪些产品包含在相关市场中）和地域边界（即相关市场的地理边界在哪里）。

 

传统行业界定市场的边界相对来说要简单一些，譬如在国家发改委2017年公布的“西北氯碱联合体”案中，涉案的产品是聚氯乙烯，其相关市场的产品边界和地域边界都很清晰。当然，中间产品的市场边界往往比较容易，存在差异化的最终产品市场的界定会复杂一些，譬如可口可乐与矿泉水、茶饮料之间显然存在替代关系。

 

数字市场边界界定的复杂性要远远超过传统行业。数字市场大多是双边市场甚至是多边市场。以淘宝、天猫为例，一边是最终消费者，一边是各种网店，阿里巴巴作为平台为消费者和网店提供一系列中介服务和延伸服务。平台企业甚至会直接下场参与竞争，如推出自营店，这使得平台企业与网店之间的关系变得更加复杂。

 

学术界和欧美执法机构对于涉及双边市场的市场边界应该如何界定并未达成一致，甚至是不是需要进行市场边界的界定都存在巨大的争议。著名学者和法官理查德·波斯纳（Richard A. Posner）在2016年作出的关于优步的两个判决中指出，巡游出租车与网约车市场的商业模式是显然不同的，从判决书文字中可以看出，他更倾向于将网约车视为一个独立的相关市场。但是网约车与巡游出租车之间存在替代关系也是显然的。

 

在美国最高法院2018年的美国运通案（Ohio v. American Express）判决中，多数派法官认为交易平台构成一个双边相关市场，而少数派法官则坚持认为电子支付只是传统单边支付的互补品而已，这一争论与网约车争论如出一辙。

 

网约车和电子支付的双边市场相对而言比较简单，淘宝、天猫、腾讯、谷歌、Facebook、亚马逊、苹果等平台企业所在的多边市场显然要更加复杂，一方面某一边所涉及的具体产品或服务种类繁多，参与平台交易的企业动辄几十万或几百万家，个人则动辄达到数亿或数十亿。而随着技术的发展和企业的策略选择，原本没有交集的平台之间也可能出现业务重叠。这些都使得双边市场的边界界定远比传统单边交易要复杂和困难得多。

 

 

个人数据需要法律上的特殊防御数字经济时代下，生产要素已经不局限于传统的劳动、资本和土地，数据已经成为数字经济的关键性生产要素。

 

杨东认为个人是数据的源泉，理应参与数据利益的分配，在数据权属关系上理应明确公民的数据主体地位。但现有的通信结构、技术形态加之法律上对数据权属问题规定的缺失以及目前谁收集谁拥有的惯例，导致了数据垄断的格局。

 

个人数据带有强烈的被收集者的个人属性，易被滥用并危害被收集者的人格与财产利益，因此需要法律上的特殊防御，赋予被收集方知悉数据收集与利用的目的、范围、方式的权利，决定是否允许此种收集与存储的权利，要求查询与对错误或不完整数据进行更正或删除的权利，以及对于未经同意而收集或使用个人数据的行为要求停止侵害、并对因此造成的民事权益受损的情况要求赔偿的权利。

 

被收集方与收集方的共有权利则主要发生在数据的使用与转让方面。在被收集方同意收集方对个人数据进行记录与存储并因此实际产生个人数据时，双方均可在合理范围内使用该数据；若在被授权的范围之外使用，则具有违法性。

 

在转让方面，则需被收集者与收集者的一致同意，第三方未经双方共同同意而获取相关数据并用于商业目的的行为属于侵权行为，收集方与被收集方都有权诉之于法律，这对于解决此前出现的企业数据之争，如大众点评诉百度不正当竞争案，今日头条与腾讯的数据争夺战等都具有正面意义。

 

 

杨东指出，平台、数据、算法垄断具有双重效应，其反面效应如下：第一，质量和创新的损失。

 

虽然拥有数据和算法的平台可以通过多种方式使用数据来提高产品质量，但是滥用数据优势可能会导致质量下降。

 

随着大型平台与较小竞争对手之间的数据和算法的差距以及因此产生的质量差距在扩大，较小的竞争对手在质量和创新方面对主导平台的竞争约束也减少了。在这种情况下，大型平台不会为了消费者而进行创新或最大限度地提高质量。

 

第二，大型平台可能滥用其支配地位或优势地位，侵犯消费者的个人隐私或数据。
 

第三，不同市场和类型的数据会构成不同程度的进入壁垒，因此，需要根据数据的特性与相关市场的关系，作出数据是否构成进入壁垒的决定。同时，我们对平台、数据、算法三维竞争结构进行竞争规制时也需考虑其垄断对市场竞争有正面效应。特别是，平台可以结合区块链和算法等技术对数据进行确权、定价、共享、赋能，并利用共票制度，实现数据价值的市场分配机制，作为大众参与创造数据的对价，使大众分享数据经济红利。

 

杨东提出，“共票”机制结合内嵌的智能合约与区块链，具有不可篡改的记录功能，可以一比一智能匹配一段数据串，实现数据聚合、匹配与追踪，自动化分析海量数据。同时结合大数据、云计算、人工智能等其他前沿技术，构建数据聚合、大数据处理和解释、建模分析与预测的有效机制，可以辅助监管者实现技术驱动型治理。

 

实质上，共票是实现激发数据生产要素和数据共享价值实现后的利益分配机制，是以区块链为基础的机制创新。即众筹是核心制度，区块链是基础技术，共票是数据共享的权益分配机制，其突破了基于工业经济的传统法律对于数据权属界定划分，模糊数据权属重在数据共享和价值实现，并让每个参与者分享数据价值的红利，调动激发数据要素的市场机制。