数字新经济在提供极大便利的同时也带来一些问题，比如“大数据杀熟”“二选一”“扼杀式并购”、平台企业自我优待等。现在，各国竞争法无疑都看到平台经济所带来的竞争法的焦虑。执法机构在这样一个历史长河中究竟是采取一个所谓的审慎监管还是应该遵从相应的数字经济的发展？

 

针对互联网科技巨头垄断行为，包括欧美、中国在内的主要经济体纷纷开展相关领域的反垄断行动。日前，中国互联网行业反垄断强监管已是大势所趋。

 

 

北京安杰律师事务所合伙人詹昊博士向《商学院》杂志记者分析称，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《指南》）涉及VIE架构交易、猎杀式收购的反垄断申报、互联网领域垄断协议、滥用市场支配地位如广受争议的“二选一”“大数据是否属于必需设施”界定等新问题，体现了监管机构对于互联网领域特别是互联网平台有关不正当竞争与反垄断问题的梳理和总结。

 

他认为，平台企业有以下两个特征：

 

第一，从竞争政策的角度来看，平台企业天生具有扩张性。平台属于互联网生态下特定产物，往往在其做成一个平台以后，它不可能仅经营某一个赛道的业务，而是通过对多种业务进行引流，即场景嵌入，进而得以发展起来，在多个赛道进行竞争。
 

第二，平台企业生态圈的切入点、业务的经营模式，与竞争对手之间，呈现高度的相似性，最终就会导致各家形成在特定赛道直接的竞争。“不管谁来做所谓的移动支付，或者说谁来做外卖服务，或者谁来做OTA，竞争对手之间的经营模式，呈现出一个高度的相似性。”

 

他表示：“正是平台企业的特征导致了他们之间竞争的问题非常激烈。”在他看来，基于平台经济领域的特点，《指南》对潜在反垄断问题比较突出的商业行为或操作进行了细化规制，具有风险提示和惊醒作用。

 

其中，在互联网企业可能面临的反垄断合规问题中，轴辐协议、跨平台平价协议值得注意。

 

此次正式文件首次在中国提出轴辐协议。据詹昊介绍，在全球视野内已经出现过关于苹果和五大出版商电子书案，“我们国内其实还没有这样的案例被查处，现在被查处的案例都是在国外发生的。”

 

据詹昊博士分析，在《反垄断法》下，可能拥有市场支配地位的企业需要满足更高的合规要求大型互联网平台企业因平台的网络效应、规模效应等特征在某些情况下可能被认定为具有市场支配地位，其下列商业行为可能被执法机构重点关注：
 

1）大数据杀熟；

2）“二选一”限定交易行为；

3）个人数据的收集与共享；

4）平台红包与补贴；

5）搜索降权；

6）通过设置弹窗、操作必经步骤等捆绑销售产品或服务。

 

詹昊认为，当前监管比较重视的是“二选一”问题“二选一”问题并非当前监管调查的企业所独有的，“其实在很多没有调查其他的一些领域，也都存在着‘二选一’问题”。

 

他表示：“搜索降权其实是‘二选一’的一种手段，就是如你的商家不跟我合作，那么我的搜索就对你进行一个权重的降低，使你不容易出现在消费者的搜索之中。”谷歌在2017年被欧盟委员会以高达24.2亿欧元的巨额罚款，理由是“自有优先”行为，即利用其在通用搜索引擎市场的支配地位，在搜索结果中将自己旗下的比价购物网站列在第三方比价购物网站的前面，排挤了第三方购物比价网站，降低了消费者使用最为相关的购物比价服务的可能性，从而损害了欧盟市场的竞争。

 

对于捆绑销售问题，詹昊表示：“国内能看到一些APP不仅是捆绑，还有附加不合理条件。比如，对于所有的APP的使用者，它要求你提供的信息，很多是跟消费无关，这种从信息保护角度来说，就属于过度的索取，因为信息的收集有一个基本的原则，即必要原则，或最小合理原则。例如购物平台出现其关联企业、推荐的附加的支付方式，又如出行服务附加保险，或直接默认购买保险等等，都可能涉嫌捆绑销售。”

 

对于捆绑和搭售是否涉嫌垄断，复旦大学管理学院讲师、博士管锡展表示，垄断地位的传导在经济学理论上是存在争议的。传统理论认为，垄断企业可以通过捆绑或搭售的方式将其在一个市场上的垄断地位传导到另一个市场中，从而在两个市场中都获得垄断利润。基于这样的解读，捆绑和搭售在美国的反垄断执法中一度被按照“准本身违法”来进行执法，也就是说，满足一定的条件之后，不再考察捆绑或搭售行为的实际后果，直接判决违法。

 

芝加哥学派的经济学家对此提出了批评，他们认为并不存在两个垄断利润，企业完全可以通过在一个市场中的某种策略将两个市场中的利润全部攫取到自己手中，这样的话企业就没有理由通过捆绑或搭售去获得两个市场的利润了，也就是说，捆绑或搭售并不是垄断地位在多个市场间传导的一种机制。后芝加哥学派的分析则进一步表明，在市场竞争不充分时，捆绑或搭售有可能实现多个利润。

 

美国的反垄断执法对于捆绑或搭售比较宽容，原有的“准本身违法”原则大大放宽。譬如，在混合兼并执法领域，执法机构几乎不会对企业的混合兼并提出挑战（即否决或附条件通过），混合兼并几乎无一例外地顺利审查通过。

 

欧盟总体上对各种垄断行为的执法力度均超过美国，在涉及捆绑、搭售、混合兼并的反垄断执法上同样如此。2000年GE收购霍尼韦尔（Honeywell）被欧盟委员会否决曾经在大西洋两岸引起轩然大波，也导致欧盟的有关条例和指南进行了重大修订。即使修订后的规则已经比之前宽松很多，但还是比美国要严格，同样一起调查或诉讼，在美国被判决不违法，但在欧盟完全可能被判决违法。美国的执法力度取决于两党谁上台，民主党政府力度会大一点。欧盟的执法力度不仅取决于有关法律和规则，还取决于负责反垄断事务的欧盟竞争委员的个人风格——曾经的马里奥·蒙蒂和现任的玛格丽特·维斯塔格均以严格执法而著称。针对谷歌的一系列反垄断调查均是维斯塔格主导的。谷歌的例子告诉我们，在欧洲市场，平台企业要慎用捆绑行为，要严格禁止搭售行为，尤其是利用数据或流量优势所进行的捆绑与搭售。

 

 

此次《指南》从申报标准、主动调查、经营者集中的考量因素，以及救济措施角度，对针对互联网领域的经营者集中进行了梳理。

 

其中，征求意见稿第四章“经营者集中”明确指出，“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。”这是官方文件首次肯定受理VIE架构企业的反垄断申报和审查，而互联网行业恰恰是VIE架构的主要受益者。

 

事实上，过去的二十年，包括网易、阿里巴巴、京东在内的众多互联网企业纷纷采用VIE架构实现赴美上市融资，在引入外资的同时也间接游走在国内反垄断监管的灰色地带。根据相关数据的统计，截至2018年5月，在美国上市的中国公司中有42%采取了VIE架构。

 

VIE架构通过设立境外控股公司来控制境内业务主营企业，由于这种特殊性，此前反垄断执法机构基本不受理涉VIE架构企业的反垄断申报。 

 

詹昊认为，“这次反垄断指南直接指明要针对境外架构，也就大概率把所有的中概股或相关机构的公司都纳入了监管范围。以前这一块是没有明确。这一次是明确一定要报，而且前段时间已经有两批处罚出来，大都是涉及到这些VIE架构的互联网公司。”

 

事实上，今年全国两会刚闭幕，市场监管总局便对互联网领域10起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定，涉及多家头部企业，包括阿里、腾讯、京东、百度、字节跳动、美团、滴滴、苏宁、好未来、牛卡福等。而在2020年12月，市场监管总局对阿里巴巴、腾讯、丰巢涉及VIE架构的未依法申报经营者集中案进行了形成处罚。

 

在涉及互联网企业的投融资相关事宜中，除了VIE架构纳入监管范围是一大突破，收并购也是另一引起反垄断部门高度重视的领域。
 

对于猎杀式并购，《指南》特别指出，当参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台，或者参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低，但相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少的情形下，虽然集中未达到申报标准，但如果具有或可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构仍然可以依法进行调查处理。

 

詹昊表示：“猎杀式并购，就是一些大资金经营者，尤其是前几年以Google为代表的，当它发现一些竞争对手对其构成威胁，便在对手势力比较弱小的时候，直接将其收购，其收购的目的其实就是希望把竞争对手给扼杀。这次《指南》明确指出，有一些企业可能没有达标的一些新型企业，有可能被收购影响竞争的需纳入调查范围。”

 

除了继承和延续《反垄断法》的相关规定外，平台经济领域反垄断指南的征求意见稿特别针对互联网企业特点，在第二十一条“救济措施”中明确，对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加特定的限制性条件，例如剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产，开放网络或平台等基础设施，许可关键技术，终止排他性协议，修改平台规则或者算法等。

 

上述救济措施仍然在“结构性条件”和“行为性条件”的框架之内，不过，其对于具体案例中的表现形式，例如如何对于数据进行结构性剥离，或者如何开放算法等，有待未来实际执法案件中的解读。

 

对于违反经营者集中反垄断审查的，詹昊博士认为有两种处罚方式：第一，罚款不超过50万元；第二，对市场竞争确实构成威胁的，需要恢复原状，“当前的处罚决定还没有要求恢复原状。”

 

 

复旦大学管理学院讲师、博士管锡展表示，中国的国家市场监管总局到目前为止还并未建立起对滥用行为进行反垄断执法的一整套完整的框架，但是显然执法规则正在开始完善中。《反垄断法》被称为“经济宪法”，但是从政府再到企业到学术界，对此普遍缺乏真正的认识和重视，这种情况正在发生改变。 

 

对中国的平台企业来说，反垄断合规已经成为重中之重。中国企业对反垄断法普遍缺乏了解和尊重，这是不争的事实，一个突出的体现在于，如果我们考察商务部反垄断局历年的兼并执法（即经营者集中执法），就会发现，外国企业和外资企业是经营者集中反垄断申报的绝对主导，这明显不符合中国的现实。

 

实际上，平台企业应该进行的反垄断申报和涉及平台反垄断的执法案例几乎没有，滴滴的历次收购、蚂蚁金服收购菜鸟网络都曾经引起巨大的争议，但都没有进行申报和审查。但是，不能说平台企业完全忽视或无视反垄断执法，实际上，平台企业可能是中国企业中最重视反垄断的一类企业——早在数年前，腾讯、网易、阿里巴巴就已经设置了反垄断总监或类似的职位，这在中国企业中是绝对超前的一种意识，说明主要的平台企业早已经意识到反垄断风险的存在，只是长期以来这一风险都非常低，因此在实际操作层面企业都刻意选择忽视。2020年下半年开始，这一风险开始显著增加，这其中既有欧盟和美国对GAFA等平台企业反垄断调查和起诉的外部原因，也有中国经济和社会自身的原因。

 

“失之过松、失之过轻”是中国反垄断执法曾经备受诟病的一点。过松是指大量显然应该进行反垄断调查的企业行为未被调查，例如阿里巴巴的“二选一”早在十几年前就已经开始了；过轻是指大量达到申报标准而未进行反垄断申报的兼并案未被处罚，大量合谋和滥用案件的判决甚至未被没收违法所得，对涉案企业的罚款比例远远低于法律规定可以收取的销售额10%的上限（这与欧盟的执法形成了鲜明的对比）。在主观的谦抑和其他原因之外，还有一些客观原因，譬如执法人员的知识储备和经验严重不足，执法机构的编制严重不足甚至被缩减。

 

这些问题未来将会大概率得以改观。2020年国家市场监管总局推出的《平台经济领域反垄断指南》对未来的平台反垄断执法进行了规定。

 

管锡展认为，执法重点可能与指南中规定的顺序刚好相反。

 

首要是兼并（经营者集中）。平台企业兼并直接或潜在的竞争对手已经屡见不鲜，收购完成后这些竞争对手就被束之高阁或者解散，这种收购被称为“杀手式收购”。平台企业通过这种方式直接消灭竞争对手，京东对易迅网的收购就是一个典型的例子。另一种兼并形式是平台企业通过合资的形式进入上游、下游或其他相邻市场，以影响或破坏这些市场的竞争。至于VIE架构，《指南》中已经明确必须进行申报接受审查，这倒不是一个值得特别关注的问题。可以预测，未来执法机构对平台企业兼并的反垄断执法将更加严格，否决或者附条件通过的判决一定会出现，附条件通过判决中的救济方案也将以分拆作为最重要的救济方式，甚至不排除对以往已经完成的兼并交易进行事后的反垄断分拆（在欧盟，这种事后分拆被称为“恢复有效竞争”）。

 

其次是市场支配地位的滥用。《指南》中对此进行了详细的说明。

 

再次才是合谋，平台企业之间竞争的概率要大过于合谋的概率，因此平台企业的合谋执法可能主要关注的是平台企业通过算法等方式促成的上游市场、下游市场或其他相邻市场中的合谋。

 

 

管锡展认为，传统反垄断执法是以价格为核心的，确实如此。反竞争效应的估算，直观地体现就是估算价格会下降还是提高，变化幅度又是多少。其他反竞争效应，如质量的变化，也可以等价地转换到价格上。但是在平台市场，问题就复杂得多。经济学理论已经表明，双边市场中的平台企业将会设定一个价格结构，而这种价格结构往往表现为在一边低价甚至免费、补贴，而在另一边高价，这种双边之间表现为交叉补贴的价格结构是双边市场得以成立并发展的必需。

 

按照传统反垄断执法，一边的低价、免费或补贴涉嫌违法的掠夺性定价，如果判决违法，双边市场将不复存在，平台企业也无法发展，最终将降低消费者福利和社会福利，这是一个方面，另一个方面是，平台企业经常在某些产品或服务上免费，或者选择一些非价格变量（如谷歌搜索结果的排序），这样的话反竞争效应就无法通过价格效应来体现，只能根据产业或市场的具体特征，选择以流量、数据等因素加以考察。

 

欧盟的执法规则相对比较明确，在判定平台企业的市场支配地位之后，既要考察企业通过这些变量实施反竞争行为的激励（即考察企业实施反竞争之后利润是否会提高），还要考察这些反竞争行为的效应（即考察这些反竞争行为对市场竞争所带来的影响）。要进行这种分析，对执法者的专业要求非常高，执法者需要掌握足够的经济学理论和统计学、经济计量学方法，并对产业或市场进行充分地考察，获得足够的数据或样本，然后构建理论和实证模型来进行促进竞争效应和反竞争效应的估算，同时还要进行反事实（即如果企业没有实施该违法行为，市场竞争会出现什么样的结果）的估算，这中间每一个环节对执法者都是挑战。

 

平台企业也可以雇佣经济学家对同样的事实进行完全不同的解读，双边或多边市场的复杂性完全可能使得执法者、企业和消费者之间对同一事实的认知和解读之间存在巨大的差异，这意味着平台企业很容易对执法者的判决提出挑战，谷歌在欧盟已经累计在3起反垄断案件中被欧盟委员会判罚87亿欧元，对此谷歌已经明确表示要在欧洲法院提起上诉。