2019年最后一天，《中华人民共和国外商投资法实施条例》（简称“《实施条例》”）正式公布，新一阶段中国外商投资立法的一块重要拼图就位。从2019年3月15日发布的《中华人民共和国外商投资法》（简称“《外商投资法》”），到2019年12月26日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（简称“《司法解释》”），再到商务部和市场监督管理总局同于2019年最后一天联合发布的《外商投资信息报告办法》，连同《实施条例》，不同层级的法律法规共同构建了新外商投资法律体系的基础。本文将着重通过比较2个月前所公布的《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”）及最终出台的《实施条例》，来勾画下一个阶段外商投资法律保护的框架。

《实施条例》所彰显的外商投资立法宏观层面的变化

本次《实施条例》在章节和条款数设置上均发生了变化，较于征求意见稿全文共五个章节45个条款的设计，最终出台的《实施条例》全文有六个章节共计49个条款，其中新增第五章“法律责任”部分，该章节由3个条款构成。相较于征求意见稿，《实施条例》在一些关键条款上有所变化，比如删除了征求意见稿第34条“对于外商投资合伙企业市场准入的判断标准”、 征求意见稿第35条“关于特殊场景下（“审批+全资”）返程投资市场准入的例外开放”和征求意见稿第23条“知识产权保护机制中的惩罚性赔偿”等内容。征求意见稿全文45个条款中仅2个条款（第14条和第45条）一字未动，其余条款均经过不同程度的重述或删除处理，这在以往立法实践中并不常见，尤其是其征求意见稿出台距离生效仅留有2个月整的时间，这从另一个侧面也可以窥见学理和实务界对于《实施条例》及其征求意见稿的高度重视，《实施条例》较于征求意见稿在条款的可操作性上和语言组织的准确度上有着显著提升。

笔者先后参与由全国律协、上海司法局等不同单位牵头组织的征求意见稿意见征集活动。我们提出并被采纳的主要修改建议如下：

针对征求意见稿第6、34、35和37条等条款所提出的“统一‘负面清单’和‘外商投资准入负面清单’定义”的立法建议；

针对征求意见稿第24条所提出的“知识产权惩罚性赔偿制度，在《实施条例》（当时为征求意见稿阶段）出台前尚未建立、在《实施条例》中首次提现不合适”的立法建议；

针对征求意见稿全文章节设置所提出的“缺失违反相应条款的法律后果”的立法建议；

针对征求意见稿第42条中“6个月过渡期属画蛇添足，无设置必要”的立法建议；以及针对征求意见稿中第34条和第35条中首次尝试引入“控制要素”来实现对于外商投资准入机制的例外性开放（即分别对应征求意见稿第34条和第35条中的外商投资合伙企业市场准入判断标准确定和特殊场景下返程投资市场准入的限制豁免）进行了充分的分析，并基于上述分析提出对于潜在法律结构性风险的担忧。

《实施条例》的重要性毋庸置疑，其立法背景和重要变化在司法部、商务部和发展改革委负责人就《实施条例》答记者问[1]中有非常明确和详实的回答，在此就不做赘述。

《实施条例》与其征求意见稿在微观层面的具体差异性比较

对于本次《实施条例》而言，于生效前一日才正式披露全文，显然没有准备给公众留有足够预热时间的打算。而于2个月前的2019年11月1日公开的征求意见稿就成为公众对于《实施条例》的最初设想，因此将《实施条例》和征求意见稿进行逐条比照，基于已经被充分剖析的征求意见稿的相关知识构成，通过针对两版间的差异点作为切入点，不失为学习和理解《实施条例》的一种优选且高效的模式，这也是下文表格对比内容梳理的出发点：

通过上述表格，可以一目了然的发现本次《实施条例》较之于之前征求意见稿在取舍上和侧重上的差异性，总体而言在短短两个月内较之于征求意见稿质量向前迈了一大步。

l 新的问题

新一轮外商投资立法体系初步搭建完成后，我们也同时发现新的问题。比如上述比较表格中提到的外商投资企业再投资的问题；五年过渡期内未改制外商投资企业发生公司治理方面纠纷的司法裁判法律适用问题；知识产权惩罚性赔偿机制建立问题等等。后续也必然有更多的配套法规落地。在配套法规尚不健全，但新体制也开始运转的今天，对各地政府依法行政带来的第一个考验即为新体系下外商投资企业的设立登记及变更事项。上海市市场监督管理局于2019年12月25日印发《关于允许境内自然人投资设立外商投资企业管理办法》，上海市商务委员会于同日发布关于外商投资企业或再投资企业审批、备案、报告等事项的公告。这些都是上海市政府第一时间迎接新法带来挑战的政府举措，也是政府行政合规（如果有这个概念的话）的重要体现。从更宏大视角看，所有相关法律法规和政策的变化是政府“放、管、服”改革的一部分，各地政府都应认真面对，积极行动。

新年伊始，已可展望，2020年必将成为外商投资法律服务的大年，而我们同时站在新十年的起点，更可期待涉外法律服务大时代的到来。
 

 参考文献：