作者：国浩上海办 黄宁宁、徐涛
日期：2023-09-26 浏览次数：0次
全国人大常委会于2021年6月10日发布《中华人民共和国海南自由贸易港法》（“《海南自贸港法》”），标志着我国自2013年开始自由贸易试验区（“自贸区”）建设以来，改革开放又将迎来更高层次的新格局，也预示着新一轮高水平“压力测试”即将正式全面展开。而随着高水平“压力测试”工作的不断推进和深化，相关概念以及海南自由贸易港（“海南自贸港”）在实践中的相关法律问题值得我们进一步认识。
全国人大常委会于2021年6月10日发布《中华人民共和国海南自由贸易港法》（“《海南自贸港法》”），标志着我国自2013年开始自由贸易试验区（“自贸区”）建设以来，改革开放又将迎来更高层次的新格局，也预示着新一轮高水平“压力测试”即将正式全面展开。而随着高水平“压力测试”工作的不断推进和深化，相关概念以及海南自由贸易港（“海南自贸港”）在实践中的相关法律问题值得我们进一步认识。
1.传统的压力测试
传统概念的“压力测试”并非法律名词。根据维基百科的解释，“压力测试”（stress testing）是为验证某一系统或部件的稳定性或安全性，而特意通过调整该系统中某些指标或参数以使该系统或部件在超过正常使用条件下运转，从而确认其结果的一项严格测试。
金融市场中常见“压力测试”概念，一般指对某一特定的金融机构或金融产品，在关键市场指标（比如利率骤升100个基点，某一货币突然贬值30%，股价暴跌20%等）发生突变的极端环境下的压力承受或者风险抵御能力的检测。我国金融业监管部门及金融业协会也相应出台了一系列的压力测试指引性文件，如《商业银行压力测试指引》等。根据《商业银行压力测试指引》规定，压力测试是一种银行风险管理和监管分析工具，用于分析假定的、极端但可能发生的不利情景对银行整体或资产组合的冲击程度，进而评估其对银行资产质量、盈利能力、资本水平和流动性的负面影响。可见，在金融领域，压力测试主要是一项风险管理的工具，有助于监管部门或某一特定金融机构评估风险并有效采取应对措施。这也是我国自加入WTO以来，金融监管和开放中的一项重要工作。
2.自贸区（港）的压力测试
习近平总书记在2021年11月4日举行的第四届中国国际进口博览会开幕式上提出“中国将坚定不移推动高水平开放”，“中国将进一步缩减外资准入负面清单，有序扩大电信、医疗等服务业领域开放”，“中国将在自由贸易试验区和海南自由贸易港做好高水平开放压力测试，出台自由贸易试验区跨境服务贸易负面清单”。那这里的“压力测试”又指什么？具体要测试什么？怎么测试？测试结果又是什么？结合传统概念，我们不妨尝试将此处的“压力测试”理解为通过在自贸区（港）对某些领域加大开放力度，从而检测我国在自贸区（港）或未来在更大范围内可以安全地进行“高水平开放的最大限度或程度”，从而评估“更高水平开放”对我国可能产生的具体风险，并可预先拟定或采取有效的应对措施。
从自贸区（港）的政策发展来看，2013年7月1日，就在上海自贸区设立前夕，《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》发布，提出“深入排查各类金融风险隐患，适时开展压力测试”，这为上海及天津、福建、广东即前两批自贸区深化金融领域的开放创新提供了一定的政策支持。2015年12月6日，《国务院关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》发布，提出“通过在局部地区进行压力测试，积累防控和化解风险的经验，探索最佳开放模式，为对外谈判提供实践依据。”这实际上明确了自贸区进行压力测试的重要目标，也为具体实施和开展压力测试工作指明了方向。2017年3月15日，第三批即陕西等7个自贸区的总体方案中明确要求“做好对外开放的压力测试和风险测试”。2017年3月30日，国务院发布的《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》中提出“为推动实施新一轮高水平对外开放进行更为充分的压力测试”。2018年至今，《进一步深化中国（广东）自由贸易试验区改革开放方案》、《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》、《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》、《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区条例》等文件中均一再强调“加大对外开放的压力测试”。
就以负面清单为例，在此之前，自贸区外商投资负面清单已更新至2021年版，由2013年设立之初的190条缩减至27条，与2020年版的海南自贸港外商投资负面清单条款数相同。而首个跨境服务贸易负面清单（《中国（上海）自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）》，仅适用于上海自贸区）于2018年就发布，共159项；海南自贸港跨境服务贸易负面清单于2021年最新发布，共70条。外商投资及跨境服务贸易负面清单的变化，也充分说明“压力测试”实际上一直都是自贸区（港）建设在扩大对外开放方面的内在要求。
从2013年以来，自贸区建设从上海等沿海地区不断扩展至内陆以及中西部地区，直至我国首个自贸港的总体建设方案正式出台。从上述相关文件的表述中不难发现，自贸区的对外开放“压力测试”是不断摸索、逐步推进的，但同时也是一以贯之、不断深化的，这为进一步实施自贸区建设和“高水平”中国特色海南自由贸易港的建设提供了丰富的实践经验和重要的理论基础，同时也将为我国加入CPTPP（《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》）、DEPA（《数字经济伙伴关系协定》）的谈判以及参与构建其他双边和多边的投资、贸易等伙伴关系提供实践依据，从而能够更好服务我国对外开放的总体战略布局。
3.海南怎么做
就自贸港的建设而言，纵观全球，我们不得不承认，海南自贸港与新加坡、迪拜等世界顶级的自贸港显然仍存在一定的差距。那么，海南自贸港的建设如何开展？对外开放的“压力测试”又如何做好呢？
(1)海南的核心任务
根据《海南自由贸易港建设总体方案》的要求及《海南自贸港法》相关规定，海南应当对标国际高水平经贸规则，聚焦贸易投资自由化便利化，逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系，从而推动形成我国更高层级改革开放的新格局，建立开放型经济新体制。
由此，我们理解，海南自贸港的核心任务实际上仍着眼于更高水平的对外开放，以开放促改革，通过建立和完善自贸港政策和制度体系，更好地服务于我国的对外开放战略，同时也推动我国在更广泛的区域形成更高层级改革开放的新格局，从而建立新时代开放型经济的新体制。这也是在海南自贸港加大对外开放“压力测试”的核心要义。
(2)容错
历史的经验告诉我们，改革创新向来都不是一帆风顺的，“压力测试”的过程本身就存在风险，而在海南自贸港进行更高水平的“压力测试”更容易因缺乏实践经验而无法获得好的预期测试成果，甚至可能造成一定的不良或不利的测试结果。为鼓励大胆创新和勇于试验，其实在自贸区建设中已形成一定的容错机制。
根据2016年颁布的《中国（广东）自由贸易试验区条例》第四条规定，在自贸试验区进行的创新未能实现预期目标，但是符合国家确定的改革方向，决策程序符合法律、法规规定，未牟取私利或者未恶意串通损害公共利益的，对有关单位和个人不作负面评价，免于追究相关责任。这里对“创新未能实现预期目标”（即压力测试失败）的有关单位和个人“不作负面评价，免于追究相关责任”（即责任豁免）实际上需要同时满足几个构成要件：(1) 创新符合国家确定的改革方向；(2) 决策程序符合法律、法规规定；及 (3) 未牟取私利或者未恶意串通损害公共利益。前述容错机制的基本内容在后续各自贸区的相关条例或管理办法等法律文件中也得到了沿用。
2021年出台的《上海市优化营商环境条例》（“上海营商环境条例”）也存在类似的容错机制规定。根据上海营商环境条例第七条规定，对探索中出现失误或者偏差，但有关单位和个人依照国家和本市有关规定决策、实施，且勤勉尽责、未牟取私利的，不作负面评价，依法予以免责或者减轻责任。上海营商环境条例关于容错机制的规定进行了相应的调整，但对于责任豁免的构成要件仍然是相对明确而具体的。但同样是营商环境的相关规定，根据同年出台的《海南自由贸易港优化营商环境条例》（“海南营商环境条例”）第三十六条规定，对探索中出现失误或者偏差，符合规定条件的，可以予以免责或者减轻责任。对于责任豁免的构成要件，海南营商环境条例仅载明“符合规定条件”，却未直接予以明确。由于责任豁免条件的不明确，这可能会在一定程度上会影响具体实施“探索”任务的单位和人员的积极性，从而影响“压力测试”的步伐和效果。
(3)上海经验
中共中央、国务院在2021年4月印发《关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》，明确要求为支持浦东新区高水平改革开放、打造社会主义现代化建设引领区，而需强化法治保障。比照经济特区法规，授权上海市人民代表大会及其常务委员会立足浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定法规，可以对法律、行政法规、部门规章等作变通规定，在浦东实施。随后，全国人大常委会及上海市人大常委会相继发布决定，明确了制定浦东新区法规和管理措施的相关授权和管理事宜。
自2021年9月起，上海市人大常委会相继通过了多部浦东新区法规，其中包括：
浦东新区的建设，在立法层面实际上已具有同经济特区相同的法律地位，体现了浦东新区对于上海乃至全国的重要程度，这也为浦东新区高水平改革开放及打造社会主义现代化建设引领区的重要任务，同时也为上海自贸区的进一步建设提供了强有力的法治保障。
(4)海南自贸港法
海南作为经济特区实际上早已享有制定经济特区法律的立法权限，而《海南自贸港法》的出台使得海南再一次以新的面貌在与海南自贸港建设相关的贸易、投资及相关管理活动方面享有了特别的立法权限。
根据《海南自贸港法》第十条规定，海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据本法，结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要，遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，就贸易、投资及相关管理活动制定法规（“海南自贸港法规”），在海南自由贸易港范围内实施。根据《海南自贸港法》第二十一条规定，海南自由贸易港按照便利、高效、透明的原则，简化办事程序，提高办事效率，优化政务服务，建立市场主体设立便利、经营便利、注销便利等制度，优化破产程序。具体办法由海南省人民代表大会及其常务委员会制定。根据《海南自贸港法》第二十四条规定，海南自由贸易港建立统一开放、竞争有序的市场体系，强化竞争政策的基础性地位，落实公平竞争审查制度，加强和改进反垄断和反不正当竞争执法，保护市场公平竞争。海南自由贸易港的各类市场主体，在准入许可、经营运营、要素获取、标准制定、优惠政策等方面依法享受平等待遇。具体办法由海南省人民代表大会及其常务委员会制定。
自2021年9月起，海南省人大常委会在优化营商环境、公平竞争等领域相继通过多部海南自贸港法规，其中包括：
海南自贸港法规虽未超越经济特区法规的立法地位，但在国家全面深化改革开放的新征程下已具备崭新的时代意义，将为海南自贸港的探索和建设提供强有力的法治保障。
4.一些建议
(1)海南自贸港的配套立法可更具体且有针对性
海南自贸港自设立以来已经陆续出台了一系列鼓励或优惠性的相关管理规定，特别是《海南自贸港法》发布后，自贸港运作有了高层级法律依据。但《海南自贸港法》整体篇幅不长，部分条款存在进一步解释空间，有待下一阶段立法予以完善。
(a)个别条款规定可进一步细化
举例来说，根据《海南自贸港法》第五十二条规定，海南自由贸易港内经批准的金融机构可以通过指定账户或者在特定区域经营离岸金融业务。该规定中的“经批准的”以及“特定区域”在《海南自贸港法》中并未作出进一步解释。我们理解，从立法技术的角度，立法者可以考虑到海南自贸港的特殊地位而预留一定的创新空间，但就条文本身而言，除非海南省人大及其常委会进一步作出立法解释或进一步授权立法，相关金融等主管部门并不能据此而直接享有对“特定区域”进行解释的权力，以及相应的行政审批权。因此，上述法律条款的有效实施仍有赖于立法机关对相关事项作出进一步的立法或解释说明。
(b)个别政策实施可进一步明确并放开标准
举海南两个15%优惠税率为例。根据国家税务总局海南省税务局发布的《关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策的通知》第一条规定，对注册在海南自由贸易港并实质性运营的鼓励类产业企业，减按15%的税率征收企业所得税。尽管对“实质性运营”进行了一定的解释，即“所称实质性运营，是指企业的实际管理机构设在海南自由贸易港，并对企业生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制”，但在实践中其实很难作出准确认定。根据《关于海南自由贸易港高端紧缺人才个人所得税政策的通知》第一条、第四条规定，对在海南自由贸易港工作的高端人才和紧缺人才，其个人所得税实际税负超过15%的部分，予以免征。对享受上述优惠政策的高端人才和紧缺人才实行清单管理，由海南省商财政部、税务总局制定具体管理办法。而根据《海南自由贸易港享受个人所得税优惠政策高端紧缺人才清单管理暂行办法》，高端紧缺人才是否进入清单仍需要各级人才管理部门的认定或符合其发布的行业紧缺人才需求目录范围。人才部门对高端紧缺人才认定或需求目录制定或更新的不确定性，同样也可能影响15%税率优惠政策的有效实施。
我们理解，海南自贸港的立法仍处于不断完善的阶段，目前仍有较大空间可以将部分原则性或开放性的立法更加具体化和明确化。从“压力测试”的角度，在对有关参数或指标进行调整时做到更加明确和可执行，将有利于增强测试结果的有效性，为海南自贸港建设积累更加具有针对性的实践经验。
(2)园区管理体制及沟通机制的建立及改善
产业园区是海南自贸港建设的重要功能平台。在《海南自贸港法》正式出台并实施前，海南省人民政府于2019年印发了《海南省重点产业园区规划布局调整优化方案》，在全省规划布局3类25个省级产业园区。
根据海南省人大常委会于2020年4月2日发布的《关于海南自由贸易港洋浦经济开发区等重点园区管理体制的决定》，海南自贸港重点园区的管理体制主要包括管理委员会模式及法定机构模式，具体如下：
(a)管理委员会
洋浦经济开发区（含东方临港产业园、临高金牌港开发区）、海口国家高新技术产业开发区（含观澜湖旅游园区）及海口综合保税区三个重点园区按现行体制管理，即由已设立的管理委员会负责相应园区的管理。管理委员会一般理解为根据政府授权行使行政管理权的政府派出机构，通常会与已有的当地行政机关合署办公。管理委员会的组成人员通常是由政府直接委派。
(b)法定机构
在博鳌乐城国际医疗旅游先行区、海口江东新区、三亚崖州湾科技城、三亚中央商务区、文昌国际航天城、陵水黎安国际教育创新试验区、海南生态软件园等七个重点园区设立管理机构（一般称为管理局），作为园区履行相应行政管理和公共服务职责的法定机构，依法具有机关法人资格，具体负责园区综合协调、开发建设、运营管理、产业发展、投资促进、制度创新、企业服务等工作。法定机构按照精简高效的原则，在薪酬总额范围内，自主决定机构设置、岗位设置、人员聘用、薪酬标准等，依照有关规定任命的人员除外。
根据海南省人民政府办公厅于2020年12月13日发布的《海南省产业园区管理暂行办法》，设立海南省省级园区发展建设联席会议制度，领导并协调决策全省产业园区发展建设中的重大问题；海南省、市、县、自治县人民政府、洋浦经济开发区管委会可以根据审批权限，设置园区管理机构；省直行业主管部门按行业类别对口指导，主要负责产业政策支持、运行监测、重大项目协调推进、考核评价等工作。
海南自贸港存在大量的不同层级、类型的产业园区，且各园区的管理模式不尽相同，包括传统管理委员会模式以及为探索市场化和专业化管理道路而引入的法定机构模式等。法定机构实际上正是海南自贸港为提高园区管理效能而实施一种新的管理模式，而从全面建设海南自贸港的角度，海南仍应当进一步科学设置和优化产业园区内外的管理体制，提高各产业园区及上下级单位之间的沟通和管理效率。
目前需要解决的核心问题包括园区管委会、法定机构和原行政区划下政府部门的配合、协调及差异化定位。可考虑建立各园区联席机制，定期会议，首先解决信息沟通和协同。
(3)解决好“人”和“钱”的问题
海南自贸港的建设离不开“人”和“钱”。在海南自贸港正式建立前，海南作为我国最早的经济特区尽管已经实现了翻天覆地的变化，成为了我国改革开放的重要窗口，但始终未能真正建立起人才和资金方面的发展优势。
基于对人才战略的重要认识，在全面深化改革开放的中央精神下，为扎实推进海南全岛自由贸易试验区和中国特色自由贸易港的建设，更好地吸引人才、留住人才、用好人才，中共海南省委于2018年5月13日发布了《百万人才进海南行动计划（2018-2025年）》，聚焦海南自贸区（港）三大产业类型、十个重点领域、十二个重点产业、“五网”基础设施建设、生态文明建设、乡村振兴和民生事业需要，积极引进培养使用各类人才。自2020年6月起，随着《海南自贸港建设总体方案》的正式发布，一系列吸引海内外人才的政策不断在海南自贸港出台和落地，如《吸引留住高校毕业生建设海南自由贸易港的若干政策措施》、《海南自由贸易港高层次人才认定办法》、《海南自由贸易港外籍“高精尖缺”人才认定标准（2020-2024年试行）》等。自《海南自贸港建设总体方案》发布至2021年10月，海南已累计引进各类人才26万人。根据《海南自由贸易港营商环境重要量化指标赶超国内一流实施方案（1.0版）》，海南自贸港拟在2023前，实现引进人才数量累计达50万人，引进外籍人才数量累计达2万人。
在招商引资方面，为扩大海南自贸港投资开放，《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》成为自外商投资负面清单制度实施以来的最精简版本（缩减为27条）。中国证监会与海南省金融监管局等部门于2020年联合发布的《海南省关于开展合格境外有限合伙人（QFLP）境内股权投资暂行办法》进一步为境外资金进入海南降低了门槛，并提供了更加便捷和优惠的措施。国家发改委等部门于2021年发布《海南自由贸易港鼓励类产业目录（2020年本）》，明确将创业投资纳入鼓励类产业目录，将有力促使海南自贸港成为创业投资企业注册投资新高地。根据《2021年海南省国民经济和社会发展统计公报》显示，海南全年实际使用外资总额35.19亿美元，比上年增长104.6%。
在税收优惠和减免措施政策上，财政部、税务总局联合发布《关于海南自由贸易港企业所得税优惠政策的通知》及《关于海南自由贸易港高端紧缺人才个人所得税政策的通知》，对注册在海南自由贸易港并实质性运营的鼓励类产业企业，减按15%征收企业所得税，对在海南自贸港工作的高端人才和紧缺人才，其个人所得税实际税负超过15%的部分，予以免征。
上述一系列人才和投资优惠政策的实施，表明了国家对海南自贸港建设的支持力度，同时也真实反映了海南自贸港在目前建设阶段中对于人才和资金的极大需求。随着海南自贸港建设的不断推进，相信对现有“压力测试”的广度和程度和将逐渐加强。
(4)海南自贸港如何对标“高水平”开展“压力测试”工作
改善营商环境是海南自贸港对标“高水平”开展“压力测试”工作的重要内容。根据海南省人民政府办公厅于2021年12月8日《海南自由贸易港营商环境重要量化指标赶超国内一流实施方案（1.0版）》，海南自贸港参考国际公认营商环境评价指标体系，选取主要指标（如开办企业、获得建筑许可、不动产登记、获得电力、纳税、获得信贷、跨境贸易、保护中小投资者、办理破产等），结合海南省在国家发展改革委组织的营商环境评估中的表现情况，围绕符合中国特色的指标（如知识产权创造、运用和保护、政务服务、劳动力市场监管等）提出了海南未来5年在优化营商环境方面的总体目标。
国家发改委曾于2020年10月发布了我国营商环境评价领域的首部国家报告《中国营商环境报告2020》，关注了市场准入、投资建设、融资信贷、生产运营、退出市场5大方面18个指标。
世界银行集团自2003年起每年发布一份《全球营商环境报告》（Doing Business，DB），成为世界各经济体观测和比较各国营商监管环境变化的重要窗口。DB根据开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护少数投资者、纳税、跨境贸易、执行合同及办理破产等十大指标，对全球各个经济体营商环境便利度予以评估。根据《2020年营商环境报告》显示，相比2019年的91位，中国排名升至第31位。
2021年9月16日，世界银行集团决定停止发布DB，并宣布将致力于评估业务和投资环境的新方法，新项目的工作名称是商业扶持环境（Business Enabling Environment，BEE）。在BEE评估框架下，世界银行集团将对各经济体营商环境中的10个领域进行评价，包括企业市场进入（business entry）、企业地点（business location）、公共服务（utility connections）、劳动力（labor）、金融服务（financial services）、国际贸易（international trade）、税收（taxation）、争端解决（dispute resolution）、市场竞争（market competition）及企业破产（business insolvency）。对于每个领域的评价将围绕监管框架（regulatory framework）、公共服务（public service）和整体效率（overall efficiency）三个方面展开，而数字技术（digital technologies）和环境可持续性（environmental sustainability）将贯穿于评价过程之中。
相比DB而言，除更新上述指标体系外，BEE不仅将评估视野从中小企业的业务开展便利性拓展至整个私营企业行业发展的角度，还将重点关注公共服务、数据安全等领域，这为海南自贸港进一步改善营商环境提供了重要的行动方向，也为对标“高水平”开展“压力测试”工作提供了重要的参考标准。
回到概念本身的最基础内涵，压力测试不是自贸港发展的目的，而是为打造高水平开放区域的必要手段。国家要分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系，现在正逢其时。
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