独立董事是独董制度的牺牲品?!“康美药业案”被罚身后事:部分民营企业已从“一股独大”变成“一股独霸”?

原创 作者:胡嘉琦 朱耘 日期:2021-11-30 浏览次数:0
“辞职纯属巧合,不会在关键时刻做逃兵”。国务院国资委法律顾问、中国政法大学资本金融研究院院长刘纪鹏对《商学院》记者说。
刘纪鹏辞任万润股份独董一职,距其任期到期尚有一半的时间。而这一时间点,正是康美药业独董被判因履职尽责不力被判处亿元连带赔偿责任之时。《商学院》记者注意到,如今刘纪鹏仍然是民生银行、长安汽车、中金黄金和节能国祯的独董。
 
无独有偶,据Choice数据,截至11月27日,仅2021年11月就有49家上市公司的54位独立董事请辞,其中39位是11月12日以后公告辞职的,占比72%。
 
11月12日,广东省广州市中级人民法院判决康美药业因年报虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元,康美药业股份有限公司原董事长兼总经理马兴田等承担全部连带赔偿责任,康美药业5名独立董事分别被判承担5%—10%不等的连带赔偿责任,涉及连带赔偿规模共计约3.68亿元。由此引发了“独董离职潮”。
 
一直以来,独董被认为是上市公司的“花瓶”。近日,证监会公布了《上市公司独立董事规则(征求意见稿)》(下称《独董规则》)有哪些影响?独董将如何改变此前“花瓶”的命运?政策的变化将对上市公司和独董产生哪些影响?独董将如何实现监督公司实际控制人,减少投资人风险,为更多的上市公司和股民的利益服务,实现独董权责的共存?
 
独董规则发生变化
 
实践中,独董的任免由公司的董事会决定,公司的董事会由大股东决定,公司的决策仍是由大股东“拍板”,独董一度被认为是上市公司的“花瓶”。
 
“无论是市场环境还是法治环境,均发生了很大变化,所以为了应对这些新情况。11月26日,证监会发布了《董事规则》,在征求意见稿里不仅对内容进行了编排和整理,加入了《证券法》《公司法》作为规则制定基础的内容,还调整了与现行其他制度比如《上市公司章程指引》等之间不一致的地方,还吸纳了《股东权益保护规定》中一些有利于完善独立董事制度、发挥独立董事作用的内容。可以看到监管部门也在适时调整和完善有关独立董事的规则,以充分促进、保障独立董事在上市公司中的监督职责,最终可以保护上市公司整体和全体股东尤其是中小股东的合法权益。”北京炜衡(上海)律师事务所合伙人鞠秦仪律师向《商学院》记者指出。
 
2001年,我国颁布施行《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,在指导意见里明确规定了上市公司独立董事的任职条件、选举程序、职责、应具备的独立性和履职保障,构建起了独立董事制度的具体框架。同时,独董被要求“特别要关注中小股东的合法权益不受损害,独董应当独立履行职责,不受上市公司主要股东和实际控制人,或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人影响”。
 
实践中,独董的任免由公司的董事会决定,公司的董事会由大股东决定,公司的决策仍是由大股东“拍板”,独董一度被认为是上市公司的“花瓶”。
 
对于独董成为“花瓶”的原因,全国并购公会信用管理委员会专家安光勇认为,问题出在具体的监督、执行、运营层面,独董并无实权对企业进行监督,更重要的是,其收入来自于企业,这造成了一开始独董能够起到的作用就非常有限。
 
刘纪鹏认为,“中国3000多家民营上市公司在治理结构上有强烈的中国特色,民营企业的夫妻、父子、兄弟持股,‘一股独大’的现象非常普遍。”在中国,民营企业的经营者同时也是“一股独大”的大股东,他们亲自操刀上阵经营企业,“一股独大”最终变成一股独“霸”。
 
以康美药业案为例,广州中院披露的康美药业案裁判文书,康美药业独立董事江镇平、李定安、张弘三人在康美药业2016、2017年年报和2018年半年报签字,被判承担10%的连带赔偿责任。郭崇慧、张平两人只在康美药业2018年半年报中签字,被判承担5%的连带赔偿责任。
 
以此计算,10%的连带赔偿责任意味着最高赔偿2.46亿元,5%的连带赔偿责任意味着最高赔偿1.23亿元。据康美药业2020年年报显示,江镇平、郭嵩慧、张平、李安定的年薪分别为12万元、12万元、5.09万元、16.8万元。从任职时间上来看,郭崇慧、张平二人在2018年5月被选为康美独董,公司在2018年8月28日披露半年报时任职刚满3个月。
 
据2019年一季度财报披露,康美药业第一大股东为康美实业,持股比例为32.83%, 马兴田持有康美实业99.68%的股权,马兴田夫人许东瑾持股1.97%。两人合计持股超34%。以2018年康美药业高点市值千亿元为例,大股东所占股份折合人民币高达几百亿元。相比之下,康美药业独立董事的工资少得可怜,却要承担巨大的风险。
 
一股独“霸”的背景下,独董并没有行使其监督和管理权利,发生康美药业事件并不意外,投资者成为其财务造假行为真正的受害者。据广州审判网的公开文书显示,案件原告涉及5万多名投资者。康美药业证券虚假陈述案件是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司证券虚假陈述责任纠纷案件。
 
独立董事是独董制度的牺牲品
 
独董制度的变化应围绕股民的利益。独董要真正代表股民、保护股民的利益,需要制约的对象不是职业经理人,而是选拔职业经理人背后“一股独大”的大股东。
 
刘纪鹏表示,康美药业五位独立董事是独董制度的牺牲品。他提出,希望借着康美药业事件,修补独董制度治理结构和分配制度的不合理。他认为,目前存在两个“不合理”,归根结底是股权结构不合理,也都源于“一股独大”的现状。这些不合理的情况导致了中国股市长期低迷,许多股民在其中难以赚钱。对很多上市公司而言,大股东的精力没有放在上市公司的做强做优上,而是放在自身获得收益上。大股东从公司存量财富获取收益也意味着多得的收益要股民为其买单。
 
要实现制度真正为股民服务,“独董制度的变化应围绕股民的利益。独董要真正代表股民、保护股民的利益,需要制约的对象不是职业经理人,而是选拔职业经理人背后‘一股独大’的大股东。”刘纪鹏提出。
 
要想独董真正制约大股东,执业律师、民商法学博士于强伟认为,“独董的遴选机制对制度实施的效果有直接影响。现行制度下,公司的大股东和实际控制人对独董的选择有极大的话语权,而能够实质性影响公司决策和经营效果的也是大股东和实际控制人,所以在涉及重大问题的表决时,这些独立董事的意见往往是不独立的,如果他们太过于独立就不“懂事”,席位也难保。另外,从责任承担来看,国内董择险制度相对美股等市场而言仍有差距,董事潜在的责任风险也会影响独董行使权利的客观性和公正性。”
 
在刘纪鹏看来,要改变独董的产生机制。如果独董的使命是制约大股东和管理人员以保护中小股东利益,而现在它的产生机制是由大股东控制的,那么,独董的使命就难以完成。一波独董走了,大股东可以再找新的独董。因此,他建议,独董的产生机制,不是通过“一股独大”的股权结构产生,而是应该由一个作为独董的行业组织来推荐选拔。比如说,把现在的独董工作委员会升格,成为和中国证券业协会、中国上市公司协会平级的组织,称作中国独立董事公会。第一它是行业协会,把独董行业的行为准则、薪酬制度、选拔机制和人才库等都建立起来;第二它是保护独董的“家”,独董有了问题,这个组织要能够跟大股东抗衡,能够跟职业经理人抗衡。
 
上亿元赔偿
 
司法系统对于独董有如此高的判罚,对于独董制度来说也是一件好事,这给全体独董敲响了警钟。
 
康美药业独董被判上亿元赔偿也倒逼了独董制度的进步。在刘纪鹏看来,司法系统对于独董有如此高的判罚,对于独董制度来说也是一件好事,这给全体独董敲响了警钟。
 
 
11月27日,*ST康美公告重整方案。关于对投资者的赔付方案上,包括A股股民在内的中小股东的24.59亿元投资损失将转换为普通债权受偿。
 
根据重整计划,康美药业债权人的债权经法律确认后将全部清偿。其中,对每家普通债权人 50 万元以下(含 50 万元)的债权部分,按照 100% 的比例进行现金清偿;对每家普通债权人超过 50 万元的债权部分,通过以股抵债、一定比例现金清偿、信托受益权抵债的方式予以清偿。一是普通债权人按照每家100元普通债权分得约8.829股股票,股票的抵债价格为10元/股;二是普通债权人按照每家100元普通债权分得约7.29元现金;三是普通债权人按照每家100元债权分得4.42份信托受益权份额。
 
对于康美药业众多的投资人而言,此前之所以选择对其投资,一方面是对公司业绩认可,另一方面是看好公司未来的发展前景。康美药业于2001年登陆上交所时,上市市值不足9亿元。2018年,康美药业市值破千亿,股价在2018年一度高达近28元/股,曾一度被誉为中国股市的“白马股”。财务造假案东窗事发后,证监会披露其涉嫌信息披露违法违规。自此之后,康美药业股价一落千丈,一度跌了85%,公司的市值也从1400亿元跌到300亿元上下。截至目前,*ST康美股价为4.84元/股,不到股价高点的1/5。
 
康美药业快速增长的股价背后,实际潜藏着财务造假行为。据证监会《处罚决定书》(2020【24】号)显示,康美药业存在四大违法事实。首先,康美药业在2016年至2018年存在连续三年业绩造假。包括虚增营业收入及营业利润,累计虚增收入达到291.28亿元,虚增利润近40亿元;第二,康美药业虚增货币资金。2016年1月1日至2018年6月30日,康美药业通过财务不记账、虚假记账,伪造、变造大额定期存单或银行对账单,配合营业收入造假伪造销售回款等方式,虚增货币资金。通过上述方式,康美药业2016年年报虚增货币资金225.48亿元;2017年年报虚增货币资金299.44亿元;2018年半年报虚增货币资金361.88亿元,占公司披露总资产的45.96%和净资产的108.24%;第三,康美药业虚增固定资产、在建工程及房地产。康美药业将前期未纳入报表的6个工程项目纳入表内,不满足会计确认和计量条件,导致2018年年报虚增固定资产11.89亿元,虚增在建工程4.01亿元,虚增投资性房地产20.15亿元。最后,康美药业隐瞒披露大股东及关联方资金占用情况。2016年初至2018年底,康美药业在未经决策审批或授权程序的情况下,累计向控股股东及其关联方提供非经营性资金116.19亿元,用于购买股票、替控股股东及其关联方偿还融资本息、垫付解质押款或支付收购溢价款等用途。康美药业未依法披露。
 
通过以上财务手段,康美药业使“股民”在购买股票时做出错误的决策,从而推高了公司的股价。而康美药业案中,财务造假的发生,与上市公司一股独“霸”的治理结构密不可分。完善治理结构是从根本上解决“一股独霸”的关键。而独董作为上市公司活动的监督者,是完善治理结构重要的一环,在从上市公司获取收益时,还应承担相应的监督义务,否则一旦出问题,将面临巨额赔偿。
 
对于康美药业独董被判“天价”罚金,在鞠秦仪看来,纵然很多人主张在实践中对独董的责任认定不宜过重,但此次康美药业所存在的显而易见、明目张胆的财务造假行为,所涉独立董事却视而不见,丝毫没有监督之举,显然已经是属于完全背离了自身的职责,从这个层面来看,依法承担“天价赔偿”并不冤枉。
 
完善制度是关键
 
独立董事承担的任务及其能力应该要远远超过律师、会计师、评估师,应该更全面,更具职业性。他们监督那些执行董事、CEO、职业经理人,在公司治理结构中,一部分人负责运营、负责执行,一部分人管监督,这样制度就能分工明确。
 
实际上,康美药业的问题只是众多上市公司的“冰山一角”。基于康美药业的示范效应,投资者在面临上市公司虚假陈述或者信披违规时,可能会选择集体诉讼维权,独立董事也将面临更高的职业风险,承担“天价”赔偿金。
 
据Wind数据,上海证券交易所的上市公司全部独立董事共领薪酬5.82亿元,最高薪酬为543万元,平均薪酬9.1万元。深圳证券交易所的上市公司全部独立董事共领薪酬5.84亿元。最高薪酬为85万元,平均薪酬7.56万元。
 
在上亿元赔偿和几万元年薪面前,一些独立董事选择了辞职。对于辞职的原因,刘纪鹏分析称,一方面,许多独董确实具备发现公司问题的能力,包括许多大学教授,他们都是法律与财务领域的专业人士,但是此前由于好面子或者侥幸心理没有撕破脸,如今确实感觉到有问题,因而辞职。另一方面,此次康美药业案从治理结构上惩罚了独董渎职或者权责没到位,这让A股其他独董感受到了危机,即使他们知道公司基本面没有问题,但是又无法保证公司不会出现疏漏,一旦出事,带来如康美药业案独董类似的结果,他们无力承担。
 
对于如何去从薪酬体系方面完善制度,刘纪鹏建议,建立并完善独立董事的薪酬制度和责任制度。这需要司法部门和行政监管部门共同把关。实际上,现在的独立董事和董秘都要培训、考试拿证、持证上岗。但现在上市公司的董事和监事并没有严格的培训制度,今后上市公司协会可能也会将其作为非强制性的、非资格性的一个培训过程。独董的这项培训工作应该交给独立董事公会,作为一个行业规范或行业标准,每个独立董事要知晓、遵守。
 
从A股上市公司独董的职业背景来看,有“教授”关键字的占比46.3%,含有“会计”和“审计”关键字的占比46.5%,含有“律师”关键字的占比17%。此次康美药业事件被判负连带责任的五位独董中,有四位是大学教授,一位是会计师事务所的副主任会计师,由此可见,大学教授和会计、审计人员是上市公司独董的重要组成部分。
 
刘纪鹏建议,培养中国的职业独立董事。现在的独立董事被称作“花瓶”,不管是名人,还是大学教授、老师,还是科学家们,都可以来当独立董事。今后,在中国上市公司治理当中,独立董事承担的任务及其能力应该要远远超过律师、会计师、评估师,应该更全面,更具职业性。他们监督那些执行董事、CEO、职业经理人,在公司治理结构中,一部分人负责运营、负责执行,一部分人管监督,这样制度就能分工明确。
 
北京市京师律师事务所律师孟博建议,为保证独董有效行使职权,上市公司除了给予独董适当的津贴外,还应在保证独董享有与其他董事同等的知情权、提供独董履行职责所必需的工作条件、积极配合独董独立行使职权、承担独董聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需要的费用,为独立董事提供必要的条件。此外,上市公司还可以建立必要的独董责任保险制度,以降低独董正常履行职责可能引致的风险。
 
康美药业独董被罚从民事责任、行政责任、刑事责任全面追责,是自独董制度开始以来的最高额度惩罚,对于独董这一群体产生了一定的震慑作用,也将从本质上改变此前一些独董只做“花瓶”的现象,对上市公司和资本市场的平稳发展也具有里程碑意义。
 
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中国3000多家民营上市公司在治理结构上有强烈的中国特色,民营企业的夫妻、父子、兄弟持股,‘一股独大’的现象非常普遍。民营企业的经营者同时也是“一股独大”的大股东,他们亲自操刀上阵经营企业,“一股独大”最终变成一股独“霸”。一股独“霸”的背景下,独董并没有行使其监督和管理权利。
 
独董制度的变化应围绕股民的利益。独董要真正代表股民、保护股民的利益,需要制约的对象不是职业经理人,而是选拔职业经理人背后“一股独大”的大股东。
 
司法系统对于独董有如此高的判罚,对于独董制度来说也是一件好事,这给全体独董敲响了警钟。
 
独立董事承担的任务及其能力应该要远远超过律师、会计师、评估师,应该更全面,更具职业性。他们监督那些执行董事、CEO、职业经理人,在公司治理结构中,一部分人负责运营、负责执行,一部分人管监督,这样制度就能分工明确。

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