直指网络领域的不正当竞争行为草案明确，利用个人信息进行自动化决策，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。草案还规定，个人信息处理者通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供拒绝的方式。同时，草案将不满十四周岁未成年人的个人信息作为敏感个人信息，并要求个人信息处理者对此制定专门的个人信息处理规则。
 
同日，剑指“大数据杀熟”的《禁止网络不正当竞争行为规定》公开征求意见。8月17日，市场监管总局发布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称《规定》）。反馈截止日期为2021年9月15日。

图源：经济日报

“当前，社会各方面对于用户画像、算法推荐等新技术新应用高度关注，对相关产品和服务中存在的信息骚扰、‘大数据杀熟’等问题反映强烈。”全国人大常委会法工委发言人臧铁伟在日前举行的记者会上表示，个人信息保护法草案立足于维护广大人民群众的网络空间合法权益，对利用个人信息进行自动化决策作出有针对性规范。
 
据介绍，公众熟知的用户画像、算法推荐等均属于自动化决策行为。自动化决策能够通过程序自动分析使用者的行为习惯、兴趣爱好、信用状况等，再进行决策活动。一旦自动化决策被违规使用，就可能会对个人在交易价格等交易条件上产生不合理的差别待遇。因此，个人信息保护法草案对利用个人信息进行自动化决策作出了专门规范。
 
此次草案明确，自动化决策应当遵守个人信息处理的一般规则，包括应遵循合法、正当、必要和诚信原则，目的明确和最小化处理原则等。自动化决策应当在充分告知个人信息处理相关事项的前提下取得个人同意，不得以个人不同意为由拒绝提供产品或者服务。
 
在上述规则下，法律草案提出，个人信息处理者要保证自动化决策的透明度和结果的公平、公正，不得通过自动化决策对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇，并在事前进行个人信息保护影响评估。对于违法处理个人信息的应用程序，履行个人信息保护职责的部门将责令暂停或者终止提供服务。

 “针对‘大数据杀熟’的问题，个体会感受比较明显。” 公安部第三研究所网络安全法律研究中心主任、研究员黄道丽说，“大数据杀熟”是指互联网平台依靠数据优势和信息不对称对用户实施价格歧视的现象。2018年以来，随着网友陆续反映遭遇“大数据杀熟”，这一问题为公众所重点关注。对于消费者来讲，像“同一张机票，新老用户价格不一”这样的案例屡见不鲜，“杀熟”俨然成为大数据、算法的“新用途”；消费者迫切希望价格公开透明，对乱象进行规范治理。
 
法律草案不仅明确了企业、平台等个人信息处理者的行为边界，而且赋予个人更加充分的权利保障。草案要求个人信息处理者通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销时，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供拒绝的方式；作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求予以说明，并有权拒绝仅通过自动化决策的方式作出决定。
 
针对敏感个人信息，草案也作出明确规定。敏感个人信息一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害。这类个人信息包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。
 
只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。处理敏感个人信息应当取得个人的单独同意，法律、行政法规规定处理敏感个人信息应当取得书面同意的，从其规定。
 

随着互联网技术和商业模式的快速发展，网络领域涉及不正当竞争的纠纷不断出现。
 
伴随网络经济发展模式从“增量竞争”向“存量竞争”的演变，市场竞争日益加剧，一些传统的不正当竞争行为通过“技术加持”转移到线上，不正当竞争手段更加复杂且隐蔽。
 
2018年修订施行的《反不正当竞争法》，根据网络领域反不正当竞争的客观需要，专门增加了针对网络领域不正当竞争行为的规定，对利用网络，尤其是利用技术手段实施的不正当竞争行为，明确了规制路径。但是该条款规定的比较原则，部分概念的内涵和外延并不清晰。
 
结合近年来执法实践，《规定》对不正当竞争行为新的表现形式和行为构成进行了全面梳理和归纳提炼，分类进行规制。近期备受关注的平台封禁与大数据“杀熟”，《规定》中均有涉及。

平台企业之所以要大数据杀熟，就是因为有利可图。从本质上讲，大数据杀熟就是一种差异化定价。在信息化时代之前，实体企业也可以就两个或两个以上具有相同生产边际成本的相同商品收取不同的价格，但这样做一方面不够精准，另一方面容易被发现，导致最终收益并不明显。而进入信息化时代，情况就变了，平台企业可以利用互联网技术轻松获取用户大量数据，借助算法实施差异化定价，既容易又隐蔽。国外有研究显示，一家企业采用传统人口统计资料进行个性化（差异化）定价，能够增加0.3%的利润，若根据用户平台数据分析进行个性化定价，则可增加14.55%的利润。
 
此次的《规定》中对“平台封禁”行为作出了规制。 
 
比如，第三章对流量劫持、妨碍干扰、恶意不兼容等不正当竞争行为进行细化完善。具体包括：无正当理由，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施屏蔽、拦截、修改、关闭、卸载，妨碍其下载、安装、运行、升级、转发、传播等；调整其他经营者的网络产品或者服务在搜索结果中的自然排序位置，并实施恶意锁定。
 
第四章重点列举和阐述的新型不正当竞争行为类型，其中也提到对封禁行为等的约束。明确表示：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式，减少其他经营者之间的交易机会，实施“二选一”行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。
 
并且，经营者不得利用技术手段，通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式，影响其他经营者的经营选择，实施“二选一”行为，妨碍、破坏具有依赖关系的交易相对方合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平交易秩序。
 
华东政法大学经济法学院副教授翟巍表示，互联网平台经济领域“平台封禁”行为主要包括以下四类：
 
其一，平台经营者强制用户“二选一”行为；
 
其二，平台经营者对其他平台或者应用内容不予直链行为；
 
其三，平台经营者实施差别待遇行为；
 
其四，平台经营者关闭API行为。
 
其中，不予直链行为与关闭API行为都可归属于链接封禁行为外延范畴。
 

部分企业利用算法滥用个人信息、甚至损害消费者合法权益的现象时有发生。一些网络应用通过用户画像向公众提供个性化推荐和精准服务，有的人感觉隐私被“围观”，还有的人更是遭遇“大数据杀熟”。
 
中国电子技术标准化研究院网安中心测评实验室副主任何延哲表示，从技术角度看，非法收集个人信息容易被识别，非法使用个人信息可能更难被察觉。
 
百姓日常生活与网络平台紧密相连，向平台提供个人信息的情况日益普遍。这些个人信息如果被过度收集，或者存储、使用不善，将会侵害用户权益。因此，下一步的立法重点应围绕加强对个人信息使用的监管作出完善。
 
《规定》第二十一条指出，经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。
 
专家解释称，这个是针对“差别待遇”形态的不正当竞争行为，包括大数据杀熟行为。
 
值得注意的是，《规定》对大数据“杀熟”要求与《个人信息保护法》、《数据安全法》都会产生关联。
 
个人信息保护法草案（三次审议稿）对利用个人信息进行自动化决策作了有针对性规范。要求个人信息处理者保证自动化决策的透明度和结果的公平、公正，不得通过自动化决策对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇，并在事前进行个人信息保护影响评估。《个人信息保护法》强调对用户人格权益的保护，保护的是个人信息安全，而《规定》则从市场监管角度出发，更强调消费者财产权益的保护。
 
那么，未来对大数据“杀熟”等行为的监管如何落实，是否会产生执法竞争的情况？
 
在监督执法过程中的主要问题在于确保监管手段的专业性与技术性，从而及时识别平台企业滥用数据、算法侵权行为。对此，监管机关还需要考虑如何有效提取与固定违法证据。

从法律法规维度来看，明确了对大数据杀熟的打击与处罚力度，日常监管维度，也正发力解决大数据杀熟取证难的问题。
 
大数据监管过往的难点在于如何去监管算法。监管大数据杀熟的行为不是简单的监控公司，而是要监控这家公司的算法，没有任何一家互联网公司会把自己的算法全盘托出，这是监管大数据杀熟的最大难点。
 
 “平台的本能就要做市场，目前不少超级平台已在相关市场居于支配地位。”上海政法学院教授王康表示。他认为，监管措施需要考虑数字平台新业态的本质和特征，“把监管重点放到平台行为上，根据个案情况具体分析平台是否存在对市场支配地位的滥用行为。”
大数据时代的平台经济，若由“看不见的市场之手”放任之，就会形成野蛮生长的态势。明目张胆的价格“杀熟”，让消费者防不胜防。故而，必须依法规范促平台经济遵守市场规则，抑制其通过大数据优势通过信息垄断获得超额利润。日常监管和制度规范自是应有之义，对违规平台设定既合规又能触及心灵的罚则至为重要、
 
来源：新华社、21世纪经济报道、经济日报、光明网、北京青年报、广州