作者：李文华
日期：2023-10-09 浏览次数：0次
异议股东回购请求权制度是资本维持原则的例外，是禁止公司取得自己股份的“但书”，完善了股东退出机制和中小股东保护制度。我国在2005年修订公司法时引入了异议股东回购请求权制度，但却将股份交换行为排除在该制度之外。本文自股份交换、异议股东回购请求权的起源、性质、理论基础入手，从小股东与多个相关利害关系人的利害关系的角度进行分析后认为，为更好地保护中小股东的权益，实现股份交换过程中各方的共赢，我国应将异议股东回购请求权制度的适用范围扩大到股份交换行为中。
“权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的承诺。”[1]异议股东股份回购请求权就是一种“多数人对尊重少数人的尊严和平等的承诺”。所谓异议股东股份回购请求权(appraisal right, appraisal remedy, dissenter’s right, right of dissent and appraisal)，又称为异议股东股份收买请求权、中小股东异议估价权、少数股东收买请求权、异议股东股权收购请求权、评定补偿权等（以下称“异议股东股份回购请求权”或“评定补偿权”），是反对公司的某些重大行为(如合并)的股东要求将其持有的股份依法评定并且由公司依据评定的价值予以回购的法定权利。[2]异议股东回购请求权是对公司法固有制度的突破，具体而言，异议股东回购请求权是资本维持原则的例外，是禁止公司取得自己股份的“但书”，完善了小股东保护制度[3]，其本质为出资返还请求权。从对其内涵界定上来说，异议股东回购请求权是由公司对不同意某些公司行为的股东进行股份回购/出资返还，使该等异议股东得以顺利退出公司，公司的行为也得以顺利进行。
那么，从比较法的角度来看，哪些交易中的哪些股东享有评定补偿权？这在不同法律中也有不同的规定。归纳起来有以下几种情况：（一）合并。如美国示范公司法（以下简称“MBCA”）2002修订版§13.02(a)(1)，日本商法第408条之3、第413条之3第5款、第7款，德国公司改组法第29条至第34条，我国台湾地区“公司法”第316-2条等的规定。（二）分立。如日本商法第374条之3，我国台湾地区“公司法”第317条等的规定。（三）资产收购或资产处理。如MBCA2002修订版§13.02(a)(3)，我国台湾地区“公司法”第185条、第186条等的规定。（四）营业转让或委托经营，如日本商法第245条之2、我国台湾地区“公司法”第185条、第186条等的规定。（五）章程或特许状的变更。如MBCA2002修订版§13.02(a)之(4)和(5)、日本商法第349条等的规定。（六）组织形式变更。如MBCA2002修订版§13.02（a）之(7)、(8)等的规定。（七）股份交换。如MBCA2002修订版§13.02(a)(2)，日本商法第355条、第358条、我国台湾地区“企业并购法”第12条等的规定。我国2005年新修订的《公司法》（下称“新《公司法》”）第七十五条的规定将异议股东回购请求权制度引入有限公司中，但其适用范围并不包括股份交换行为。笔者认为，我国应该在以有限公司为收购目标的股份交换制度中引入异议股东回购请求权，本文试就其合理性进行分析。
一、股份交换中适用异议股东回购请求权制度的合理性的具体分析
（一）股份交换中适用异议股东回购请求权是对被强迫剥夺股份转让自由股东的一种补偿与救济。
这是从目标公司小股东与目标公司及其大股东、与收购人的关系的角度进行分析，即从强制性股份交换制度的起源和性质来看，它是对目标公司小股东的异议（阻挠）予以规避的产物，形成了对该等小股东的意志强迫，所以在强制性股份交换中引入异议股东回购请求权，首先的一个意义，是对被强迫（即被剥夺股份转让自由）的股东的一种补偿和救济。
从股份交换（share exchange）制度的起源来看，这种制度是MBCA于1984开始创设的，它实际上是反向三角合并的替代品。[4]而反向三角合并就是为了避免受到目标公司小股东的阻挠、迫使小股东出售股份[5]的产物。反三角合并是被作为收购的工具使用的，是一种迫使股东出售其股份的强制性手段。而作为其替代制度的股份交换制度，也自然沿袭了这一强制性的特征。当然，如果在股份交换过程中，所有的股东都同意股份交换合同，则没有强制性的问题，这也可能是有关国家、地区的法律条文中都没有出现“强制性股份交换”的字样的原因。但是，如果有少数股东不同意股份交换合同，则其强制性就体现出来。
至于股份交换的概念，虽然在MBCA中并无正式规定，但可以通过有关规定得到解释。如MBCA2002修订版§11.03(a)规定，“通过股份交换：（1）本地公司可以以股份或其他证券、权益（interests）、义务、取得股份或其他证券的权利、现金、其他财产或以上形式的组合为交换，来取得（acquire，也可以译为 “收购”）另外一家本地或外地公司一个或更多级别或系列的全部股份，或者另外一家本地或外地公司一个或更多级别或系列的权益。”日本商法对股份交换的规定在其第6节之2“全资母公司”之第1目“股份交换”中，其第352条第1款规定，“公司为其一方成为持有他方全部已发行股份的总数的公司（以下简称全资母公司，他方称全资子公司），可进行股份交换。”日本商法第353条第1款规定：“公司进行股份交换，须制作股份交换合同书，并取得股东大会的同意。”而根据日本商法第239条第1款的规定，“除本法或者章程另有规定的情形之外，股东大会的决议，以超过全部股东表决权半数的股东出席，并以超过该表决权的半数为之。”之下对股份的交换的规定也都是在此含义下进行的，所以从日本商法对股份交换的定义来看，其范围是窄于MBCA2002修订版的，并且关于股份交换（包括股份交换中异议股东回购请求权）和简易股份交换（包括简易股份交换中异议股东回购请求权）的规定是仅仅针对股份公司的，其他形式的公司（包括商法中规定的无限公司、两合公司和有限公司法中规定的有限公司）并不适用。
笔者认为，结合上述法律规定和股份交换的有关特性，可以将股份交换定义为：某公司（“该公司”）的股东与另一公司（“他公司”）的股东通过各自股东会的决议同意后进行的、由他公司全体股东以其持有的他公司全部股份为对价，而交换该公司全部或部分股份，从而使他公司被收购为该公司全资子公司的行为。结合股份交换制度的起源（即强迫少数股东出售其股份）和其性质（具有强制性，属于强制收购范畴），再从目标公司小股东与目标公司及其大股东、与收购人的关系的角度来分析，在股份交换中，法律强迫公司购买股东的股份（即赋予异议股东以回购请求权），其第一位的意义，即在于其对异议股东是一种补偿：既是对其出售的股份的对价补偿，更是对其被法律剥夺的股份转让自由/权利的补偿。需要注意的是，既然强制性股份交换是以股东会决议的形式对异议股东进行强迫，则对异议股东的补偿主体应该是公司（股东会决议代表了公司的意志）而不是控股股东或者收购人，这与另外一种强制收购少数股份，——即收购人收购的股份达到90%后有义务（也有权利）收购剩余股份，——是不一样的：虽然剩余股东即使不同意出售也有义务出售，但此时剩余股东并无要求公司回购其股份的权利，只有要求收购人购买其股份的权利。另外，异议股东回购请求权是对被剥夺的股东转让股份自由的补偿，在其他直接由收购人与股东直接谈判、签订转让合同的情况下，由于没有强迫的因素，又有其他救济途径（如最佳价格原则等），所以股东如果不同意出售股份，则可不与收购人签约，没有回购请求权的问题。
（二）股份交换制度引入异议股东回购请求权是对异议股东期待利益的相对补偿（即不完全补偿）。
这是从中小股东与公司关系的角度来分析，即从异议股东回购请求权的起源和传统理论（基于期望落空的权力）上来看，股份交换制度引入异议股东回购请求权，第二层意义，即是对异议股东期待利益的相对补偿。
从历史上看，异议股东回购请求权似乎是因放弃19世纪的古老规则而给予股东的补偿，该规则规定像合并一类的大宗公司变动要求全体股东的一致同意。维护评定补偿权的人可以提出两条重要理由：一是基于期望落空的权力，二是基于大宗公司交易中不公平待遇的威胁。基于期望落空的权力代表了传统的理论，即一个特定的公司总是有自己的一系列特征，如果一个人在某个公司购买了股份，他就有权期望自己成为这个公司的投资者的身份得以延续，无论谁都不能强迫他变成另一个完全不同的企业的投资者。[5]而该制度的法理在于，基于公平之考虑，法律不能强迫少数异议股东继续留在较其加入时已发生重大改变的公司实体中。笔者认为，有限公司的合同性和闭锁性等特征则增加了基于期望落空的权力的合理性。
有限公司的合同性源于公司合同理论。公司合同理论主张，交易者是自愿参与到公司中来并且在互利的期望和承诺基础上合作，公司乃一系列合约的联结，[6]而降低交易成本、保障（股东等的）个人自由则是其更深层次的理论支撑。如波斯纳认为公司是一种标准契约，公司存在的永久性、股东对公司责任的有限性等是公司这种契约的标准条款，“契约法的功能之一就是通过提供标准契约条款（如果没有它们，当事人就不得不采用明示契约）而使其交易成本节约；而到目前为止，我们已经清楚地知道这一功能也适用于公司法。”[7]而自由主义经济学则为公司的“自发秩序”提供了正当性，也进而成为公司合同理论的经济哲学理论依据。[8]法律对闭锁公司这种合约予以充分尊重的原因有很多，如闭锁公司股份流动性差、所有与经营分离不明显、外部监督机制弱、人身性极强等特点，而确定股东的合理预期则是确定这种合约内容的一个非常重要的方面。如果一个公司因为合并、股份交换等原因而发生重大变更的话，就会使中小股东对于公司的期望严重落空，而这正是异议股东请求权的期望落空权理论的主要内容。
具体到股份制度中，股份交换如获完成，则目标公司的控制权将发生转移而使目标公司成为收购人的全资子公司，如果股份交换过程中对该等股份交换完成后保护小股东利益的问题，——如继续担任公司的经营管理人员或一般雇员等，——做出了令小股东满意的承诺，则小股东可能会乐于经过股份交换而成为收购公司的股东而不要求目标公司回购其股份来退出目标公司。但是，如果因某些原因，小股东不愿或客观上无法就上述保护自己利益问题与收购人等达成一致的话，则根据基于期望落空的权力，应赋予小股东以异议股东回购请求权，理由如下：
首先，公司的合同性从一个方面证明了小股东对公司期望的合理性，而股份交换所带来的巨大变化，则很可能使这些小股东的期望落空了。公司具有合同性，这尤其体现在股东协议、公司章程等法律文件中，而合同不但对当事人具有约束力，而且当事人根据合同所产生的合理预期、期望也是应该得到保护的。合同法的目的是通过强制履行承诺帮助人们实现他们的目标。[9]具体来说，就整个社会前景而言，合同法之功能，显然在促进社会全面经济活动使之有良性之发展，鼓励并引导人们从事此种有建设性之交易。就个人自身之观点及前景方面，狭义而言，合同之功能在协助个人于规划未来事业或商业事务时，保护其预期利益。[10]这里所谓的“预期利益”，实际上就是当事人对于合同的期望，在英语中本是同一词也。
股份交换前，目标公司股东之间签署的股东协议、公司章程等，是确定其股东之间权利、义务、确定公司经营管理、公司与股东关系等重大事项的法律文件。而股份交换所可能导致的小股东对于股份交换的期望落空以及股份交换完成后的期望的落空，则使小股东处于非常不利的地位。进一步说，对于有限公司而言，问题就更加明显。有限公司的长期合同性（详见后述），决定了小股东对所投资公司的期望的长期性，而以有限公司为收购目标的股份交换，如果使小股东对目标公司的长期期望落空而不赋予其以回购请求权的话，会使人合性极强、股份被锁定的小股东处于极其不利的地位中，不但使其在股份交换前本可以实现的权益无法实现（即期望落空），而且其不能从目标公司退出的时间越长，其付出的机会成本越大，这一切对于小股东来说显然是非常不公平的。
其次，很多小股东的期望落空带来的损失是巨大而全方位的，而这对他们极不公平。期望落空不但使小股东受到损失，而且这种损失通常是巨大而全方位的。申言之，在非上市公司中，很多小股东都是在做经营性投资，即其不但希望通过投资获得投资回报（如利润），而且希望参与公司经营管理并获得工资性回报（包括奖金等传统上不属于给予股东的回报）。换言之，这些小股东既希望在公司中实现自己的自益权，也同样希望切实实现自己的共益权，同时还希望在公司中实现自己的劳动权。此外，很多小股东还像控股股东一样，把所投资公司作为自己的事业来做（这也是经营性投资的应有之义），对于公司的业务发展方向、规划和前景等，有着深切的关注。所以，股份交换所导致的控制权转移，使目标公司（即被收购公司）变成了另外一个股东控制的公司（虽然从法人资格上它没有变），而小股东则变成另外一个完全不同公司的股东。而这个公司能否保证这些小股东的上述权益，包括但不限于自益权、共益权甚至劳动权等权利，则成为对小股东至关重要的问题，——换句话说，如果这些权利得不到保护的话，对于小股东来说，其原来对于目标公司的合理预期就落空了，得不到实现了，而且这种损失是巨大而全方位的。
最后，非上市公司的长期合同性，加剧了这种不公平。尤其是有限公司的长期合同性，更加剧了期望落空给小股东带来的严重后果。确定股东的合理预期之所以非常重要，就是因为它在测度大股东是否对小股东实施了压迫行为时，发挥着举足轻重的作用，这与有限公司的长期合同性有直接的关系。在有限公司中，股东之间通过设立公司建立了长期的合同关系。有限公司这种合同的长期性表现在：公司封闭，股东的出资被长期“锁定”。所以，股东的合理预期，如担任公司的经营管理人员或一般雇员，或者继续持有公司的股份等，也就有了长期性的要求。在此情况下，相比较而言，有限公司小股东比股份公司的小股东在其持股公司中的沉淀成本要大。因此，有限公司的长期合同性加剧了小股东的损失。
总之，从中小股东与公司关系的角度来分析，法律在有限公司遇有重大事件而严重地改变了小股东的合理预期（即小股东的期望落空）时，赋予其以回购请求权，既可使其避免更大的损失，也是对其落空期望的一种变相补偿。因此，虽然这种因为期望落空而给予小股东以回购请求权的理由遇到了很多非难，但不能因此得出结论说这一类行为不会严重地挫伤投资者的预期期望。在重大合并或其他组织变化中，股东常常要接受代表着与他原先投资非常不同的权利义务的对价。而如前所述，股份交换应该属于那种能够给小股东带来非常不同的权利义务的对价的组织变化。
（三）股份交换制度引入异议股东回购请求权还是对因股份交换而引起的控股股东变更所可能导致的小股东受欺压和欺诈困境的救济。
这是从控股股东与中小股东关系的角度进行的分析，即从异议股东回购请求权后来发展出来的性质（即保护小股东）来看，股份交换制度引入异议股东回购请求权，从第三层意义上来说，是对因股份交换而引起的控股股东变更所可能导致的小股东受欺压和欺诈困境的救济。
控股股东对小股东诚信义务(fiduciary duty，也译为信托义务)的理论基础，主要来源于英美法系衡平法上的被信任者(fiduciary，也译为受托人)法。英美法系各国的法律在不同程度上已经发展了或正在发展规范当事人自愿建立的关系中的行为所使用的三个层次的标准，即显失公平(unconscienability)标准、善意(good faith)标准和被信任者(fiduciary)标准。具体到控股股东与小股东之间的关系究竟适用上述哪种标准，在英美法系内部有不同的观点和做法。英国的判例认为控股股东(即多数股东)与小股东之间的关系应适用善意标准，而美国则将控股股东与小股东之间的关系界定为应该适用被信任者法。
控股股东违反其诚信义务的表现之一，就是资本多数决的滥用，而基于重大公司交易中不公正待遇的威胁，是资本多数决滥用的一种主要表现形式。汉弥尔顿早就雄辩地说明，给多数授予全权，他们就会压迫少数，形成“多数派暴政”。纵观人类历史，多数——种族的、宗教的或仅仅是数量的多数——事实上一直在迫害少数派，有时甚至到了灭绝少数的地步。[11]在有限公司（闭锁公司）中，一旦大股东和小股东不能合作，则小股东将处于没有管理权（共益权）、没有收益权（自益权）、无法作为雇员或管理者、董事而获得报酬（而作为上述人员的报酬比作为股东的收益更稳定，有时可能更高）、明知被欺压而无法退出公司、或者被不公正地挤出公司的悲惨境地。在我国，由于公司法规定得不完善以及法院的水平、法治意识等原因，许多地方的法院甚至不受理小股东的起诉或在受理后无从下判，因为公司法并没有对有限责任公司小股东的保护做出任何有可操作性的规定。这就是有限责任公司小股东的保护更具紧迫性的理由。相对于西方国家法律体制下有限责任公司或封闭式公司小股东所受大股东和支配董事侵害的情况，我国有限公司小股东在遭受侵害时的悲惨程度更为严重。
这样，从控股股东与中小股东关系的角度分析，在股份交换中小股东面临的被欺诈、挤压的可能性是多重的：既有可能是在目标公司中（对股份交换合同进行表决的过程中），也有可能是在收购公司中（股份交换完成后这些人成为收购公司的小股东）。在前者，由于实际上绝大多数国家、地区公司法都规定对股东会表决的事项实行资本多数决，在对股份交换合同表决时也是如此，控股股东可能滥用资本多数决的原则而侵害小股东的利益。而不论遏制资本多数决的理由是违反良俗理论、权利滥用理论、权力滥用理论、权力欺诈理论还是诚信义务理论，[12]都应赋予受到资本多数决侵害的小股东以权利和救济，而异议股东回购请求权是比较合理的救济措施。在后者，小股东成为收购公司的小股东后，由于往往与收购公司的大股东缺乏信任和合作的基础，因此一般都无法摆脱被欺诈和挤压的命运，因此评定补偿权是反抗这种不公平做法的理想的缓冲力量。评定补偿权不但可以使小股东获得退出公司的权利，而且是以公平合理的价格出售其股份，虽然不能完全弥补其在公司已经付出的沉淀成本，但毕竟比受欺压和挤出的情境要好得多。可见，评定补偿权制度是保护少数股东最有力、也是最后一道救济程序，对调整资本多数决形成的股东利益失衡大有益处。因此，在股份交换的场合，法律应赋予中小股东以异议股东以评定补偿请求权，以使其免受这种欺诈或欺压。
（四）股份交换制度引入异议股东回购请求权也会使管理层及其所代表的控股股东、收购人与小股东进行公司内部、外部的市场博弈，从而更好地保护小股东的利益。
这是从收购人及管理层及其所代表之控股股东与持异议的股东之间关系的角度分析。从异议股东回购请求权所可能带来的附属后果看（持异议的人越多，公司付出的回购代价越大），股份交换制度引入异议股东回购请求权，从第四层意义上来说，会使管理层及其所代表的控股股东、收购人与小股东进行公司内部、外部的市场博弈，从而更好地保护小股东的利益。
支持评定补偿权的另外一个理由是“条件确认理由”。根据此理论，经理们有时会根据某些合同条款安排一次合并或其他交易，但对公司来说，这种条件可能并不是可以获得的最好条件。对拟议中的交易持这种观点的股东越多，要求公司买下其全部股票的异议者就越多，管理层就越可能重新考虑自己的立场。当然，如果绝大多数股东都认为这笔交易不划算，投票反对它，那么不论有没有评定补偿权，它都注定要失败。作为一种救济措施，评定补偿权只是在有相当数量持异议的少数派股东时，才增加了促使管理层重新审视自己决定的砝码。这就是支持评定补偿权的条件确认理由。
具体到股份交换中，赋予股东以发表对这种股份交换不同意见的权利（异议权）、以及如果这种异议得不到尊重就要求公司以公平合理价格回购该等异议股东股份的权利（股份回购请求权），使管理层及其所代表的大股东（有限公司所有与经营不分的特点使代理成本问题相应地减少，使这种代表更为直接）、以及管理层支持的收购人要慎重考虑该等股份交换给公司和小股东造成的利益等的影响：在持异议的股东达到一定数量时，大股东就要考虑收购人出的对价是否有提高的余地从而为自己争取更大利益，而收购人则要考虑目标公司要为回购异议股东的股份而付出的代价与该等股份交换所能为其带来的利益相比是否值得（因为回购用的钱表面是由公司出，实际上是由其股东分摊的，而大股东分摊的比例也大；或者，在目标公司无力支付该等回购费用时，由收购人代目标公司支付，也是有可能的，所以回购费用的多少直接关系到目标公司大股东和/或收购人的利益）：如果值得，大股东、收购人就会坚持进行股份交换，而按照资本多数决原则该等股份交换就会得以进行，此种情况下如果小股东有了评定补偿权的话，也会得到退股权和以公平合理价格被补偿的权利，——从这个意义上讲，评定补偿权实际上也使该等交易过程同时变成了收购人、大股东和小股东的博弈和交易的过程，而资源在这个过程中得到了更好的配置。
因此，笔者认为，从收购人及管理层及其所代表之控股股东与持异议的股东之间关系的角度分析，“条件确认理由”是从公司内部、外部被市场化的博弈（价格和市场体系）[13]的角度来解释评定补偿权的合理性的。我国2005年修订公司法的过程中，大量地设定了任意性规范，赋予公司章程（尤其是有限公司的章程）以很大的权力，实际上是体现了鼓励公司自治、股东自治的精神。而公司自治和股东自治则必然导致公司引入合同自由、市场体制的结果。在这个意义上也可以说，有限公司的监督机制弱化、更为合同化的特点，更需要把更多的价格和市场机制引入到有限公司的有关制度中，而评定补偿权则正好契合了这种需要。
（五）股份交换制度引入异议股东回购请求权还是一种降低社会成本，实现各方共赢的手段。
这是从节约社会成本的角度分析。从如果不引入异议股东回购请求权所可能带来的后果看，股份交换制度引入异议股东回购请求权，从第五层意义上来说，是一种降低社会成本，实现各方共赢的手段。
如同其他制度一样，评定补偿权的产生有其合理性和必要性，它也是法制甚至是文明的进步和文化的演变的结果。英国历史学家汤因比在讨论具有五千年历史的文明的起源、文明的生长和文明的衰落时所使用的“挑战和应战”的历史模型被经济学家归纳为：“人类所以可能创造文明并不是由于它所拥有的生物天赋和地理环境，而是由于人类对于某种特别困难的挑战进行了应战。”[14]因此，或许有人会认为发现了重大交易中存在着不公平现象的股东尽可以提起诉讼来阻止合并、股份交换等行为，——如果该等行为已经发生，就加以撤销。但这种反对意见忽视了一个最基本的问题，即由于终止或撤销都是非常严厉的措施，不到万不得已，法院是不愿意这样做的，因为这两种严厉的措施不但伴随着高昂的破坏性成本，而且机会成本可能也很高，因为阻止或撤销一项合并、股份交换等行为就可能阻碍了合并、股份交换等行为可能带来的实际价值的增长。
在有限公司中，除了解散会使大股东、小股东、公司等“多败俱伤”外，其闭锁性的特点使得评定补偿权成为打破“公司僵局”的一种妥协的办法。如果控股股东通过自己的行为，如欺压（oppression）、挤出(freeze-outs)等，打破了他与小股东之间的原有合同（前已述及，正是这种合同使小股东在公司成立之初愿意成为公司的成员），则容易使公司陷入“公司僵局”中。公司僵局是指公司在存续运行中由于股东或董事之间发生分歧或纠纷，且彼此不愿妥协而处于僵持状况，导致公司机构不能按照法定程序做出决策，从而使公司陷入无法正常运转,甚至瘫痪的事实状态。[15]从表面上看，公司僵局形成的原因来自于股东或董事之间分歧和对立，但进一步看，更为深层的原因则来自于公司的制度安排，即建立在资本基础上的公司存续和运作的基本原则，包括体现资本民主的“股份多数决”原则，体现资本维持和充实的“股东不得抽回出资”原则等。
公司僵局无论是对公司还是对股东都不利，在多数情况下，对股东的利益会构成严重损害。而从节约社会成本的角度分析，给予小股东以评定补偿权，或者由大股东与小股东协商一致后由大股东以双方可以接受的价格购买小股东的股份，使小股东比较满意地退出，使公司从僵局中走出，不但对公司和小股东有利，而且对大股东也是有利的，也是一种多赢的结果。
二、我国应将异议股东回购请求权的适用范围扩大到股份交换行为中
从以上分析可知，异议股东回购请求权适用于股份交换行为有很充足的合理性，而且从立法例来看，凡是有异议股东回购请求权制度的国家一般都将股份交换行为纳入到异议股东回购请求权的适用范围之内，而我国在2005年修订《公司法》之前，在全国人大/全国人大常委会这一层次的法律上却连异议股东回购请求权制度本身都未做规定，更遑论将异议股东回购请求权适用于股份交换行为中。只是在原国务院证券委员会、原国家经济体制改革委员会于1994年8月27日颁布的《到境外上市公司章程必备条款》第149条有规定：“公司合并或者分立，应当由公司董事会提出方案，按公司章程规定的程序通过后，依法办理有关审批手续。反对分立、合并方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东，以公平价格购买其股份。”但这条规定存在以下几个弊端：（1）适用范围狭窄。只适用于境外上市公司，且限于公司合并、分立两种事项；（2）条款过于简单。对什么是公平价格、其确定方法、股东行使评估权的程序均未作规定；（3）内容显然失当。将股份评估权的诉求对象扩大至同意股东，有强制交易之嫌，势必增加股东的“同意成本”，阻碍公司合并、分立的进行；（4）缺乏司法评估程序的规定。若公司和异议股东未能就公平价格达成一致，可否启动司法评估程序，《必备条款》并未规定。中国证监会、原国家经济贸易委员会于1999年3月29日《进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》也没有对该问题做进一步的具体规定。
为了解决司法实践中出现的对公司重大行为持异议的股东的退股问题，法院系统做出了积极反应。例如，“上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）”规定：“（三）处理股东权益纠纷的相关问题之3：有限责任公司股东会就公司合并、分立或者修改公司章程等事项形成决议，并且在决议后股东所持股份难以转让的，在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。公司连续多年盈利，且符合公司法规定的股东盈余分配条件，而公司不予分配利润的，符合公司法规定的持股份额股东有权请求公司召开股东会作出决议；在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。在上述纠纷中，异议股东应自股东会决议之日起60日内与公司就收购股份进行协商；逾期协商不成的，异议股东才可向人民法院提起诉讼。”上海市高级法院的上述规定，不仅将评定补偿权的范围扩大至合并、分立以外的修改公司章程、公司多年盈利应该依法分配利润而不分配等事项，而且规定了异议股东与公司不能达成一致时股东的诉权及具体的司法评估程序，应该说进步很大。但稍感遗憾的是，也未将股份交换作为适用评定补偿权的情况。
在这一点上，最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（一）（征求意见稿）第三十七条的规定显得更为完善：“有限责任公司股东会决议公司合并、转让、实行股份交换、出租公司全部财产、对公司经营范围进行重大变更或者修改公司章程限制股份转让的，在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。公司连续五年或者五年以上盈利，且符合公司法规定的股东分配利润条件，但不分配利润的，在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。自股东会决议之日起60日内，股东与公司就收购股份协商不成的，股东可以在该期间经过后30日内，向人民法院提起诉讼；逾期起诉的，人民法院不予受理。”该条规定比《到境外上市公司章程必备条款》和上海市高级法院的上述规定又完善了很多，不仅表现在把公司应依法分配利润而多年不分配的时间具体化了（五年，这一点也得到了新《公司法》的认可），而且明确地把适用评定补偿权的情况扩大至股份交换、出租公司全部财产、对公司经营范围进行重大变更的情况，应该说对保护小股东的利益更加有利了。最高法院的这种意见得到中国证监会和参与此次《公司法》修订的有关专家的支持，但令人遗憾的是，最高法院的上述规定，并没有得到新《公司法》的全面接受。
具体而言，我国新《公司法》在第七十五条第一款规定了有限公司适用异议股东回购请求权的范围（该法同样未赋予股份公司股东以评定补偿权），包括：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合新《公司法》规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三） 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。并且在该法同一条第二款规定了异议股东的回购请求权得不到实现时的诉权，以切实保障这一权利的实现。对此有评论认为，增加此条规定的理由是“有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权，长期不向股东分配利润，权益受损害的中小股东又无法像股份有限公司股东那样可以通过转让股份退出公司，致使中小股东的利益受到严重损害。因此，应当增加在特定条件下中小股东可以退出公司的规定。”[16]
从这次《公司法》修订过程中各方对异议股东回购请求权的意见来看，“所有意见均认为我国公司法中应该规定异议股东股份收买请求权制度”，其中上海证券交易所的修改建议稿中更是明确写到：“股东大会对公司合并、分立重大资产处置、重大业务变更或者其他重大事项作出决议后，表决时提出书面异议的股东有权要求公司按照公平价格回购其股份。股东对公司确定的公平价格有异议的，可以请求法院确定独立资产评估机构进行评估。”这种对应适用异议股东回购请求权的情况采取列举与概括相结合方式的表述，笔者认为更适合于法官的自由裁量，也为将股份交换等对公司和股东而言的重大事项作为应该适用异议股东回购请求权的情况留下空间。可惜的是，上交所的这一建议没有得到采纳，这次修订的表述还是仅仅采用了列举式，没有将股份交换作为应该适用异议股东回购请求权的情况，不能不说是一个遗憾。
对于股份交换过程中是否应该适用异议股东回购请求权，学者之间也有不同意见，尽管绝大多数学者对我国《公司法》中应该规定异议股东回购请求权持肯定态度[17]。有的学者对股份交换过程中是否应该适用异议股东回购请求权持否定态度[18]，有的持肯定态度[19]，有的认为应该在公司收购中普遍适用异议股东回购请求权[20]。笔者认为，2005年修订《公司法》最终没有把股份交换行为纳入异议股东回购请求权制度的适用范围的原因之一，可能是因为我国《公司法》中没有规定股份交换制度。因为在国务院给全国人大常委会的最初修订草案中并没有规定异议股东回购请求权制度，后来才分别规定了合并等情况下给予该等权利。而从股份交换在有关国家、地区的发展、移植情况来看，有股份交换制度的国家、地区，一般都有异议股东回购请求权在股份交换行为上的适用。MBCA自从1984年创设股份交换制度伊始，就对股份交换过程中目标公司的异议股东给予回购请求权。日本在1999年修订商法时引入股份交换制度，我国台湾地区于2002年通过的“企业并购法”中引入了股份转换（即本文的股份交换）制度，并且如前所介绍，都规定在进行股份交换时，应赋予异议股东以回购请求权。我国台湾地区在“金融控股公司法”和“企业并购法”而不是在《公司法》中规定股份交换制度及在股份交换中引入异议股东回购请求权的问题的做法，也可以供我们参考。实际上我国台湾地区当时也是因为担心《公司法》没有那么快通过才在上述“金融控股公司法”和“企业并购法”中先规定了股份交换及股份交换中异议股东回购请求权制度。[21]我国也可以考虑在关于企业并购的单行法或单行经济（行政）法规中先规定股份交换制度，并将异议股东回购请求权适用范围扩大到股份交换中，然后在下次修订《公司法》时把这些内容再吸纳到其中。
此外，虽然在美国法上，由于评定补偿权完全是制定法的产物，人们一般认为只有在制定法明确规定其可以适用的时候其才可以适用（美国有一半的州法律规定或法院采取了异议股东回购请求权这一救济措施）。然而，在一些案件中，有创新意识的法院却在制定法没有规定的情形下为当事人提供了评定补偿权的救济措施。[4]所以，我国也可以借鉴这种模式，即先由最高法院在有关司法解释（如前面提到的有关《公司法》的司法解释征求意见稿）中做出规定，或者在有关案例中确立股份交换适用异议股东回购请求权的原则，然后再根据具体情形而在修订《公司法》时将其纳入到《公司法》正式条文中。
总之，无论是采取何种方法，笔者认为，由于股份交换中引入异议股东回购请求权有本文前面所述的种种合理性，我国在未来的《公司法》修订中应该予以认可。
参考文献：
[1] 罗纳德·德沃金.认真对待权利[M] 北京：中国大百科全书出版社，1998.269.
[2] Henry Campbell Black. Black’s Law Dictionary (seventh edition) [M]. ST.PAUL,MINN. Press, 1999. 97.
[3] 赵旭东.公司法修改中的中小股东保护[A].新公司法修订研究报告（上册）[C] .北京：中国法制出版社，2005.227-229.
[4] R. W. Hamilton. The Law of Corporations (fourth edition)英文影印本[M].北京：中国人民大学出版社.2001.544-550.
[5] 罗伯特·C·克拉克.公司法则[M].北京：工商出版社.1999. 341-358.
[6] 布莱恩·C·柴芬斯.公司法：理论、结构和运作[M].北京：法律出版社.2001.39.
[7] 理查德·A·波斯纳.《法律的经济分析》（下）[M].北京：中国大百科全书出版社.1997.516-519.
[8] 罗培新.公司法的合同解释[M].北京：北京大学出版社.2004.37.
[9] 罗伯特·考伦，托马斯·尤伦.法和经济学[M].上海：上海三联出版社，上海人民出版社.1994.314.
[10] 杨桢.英美契约法论[M].北京：北京大学出版社.1997.2.
[11] 乔·萨托利.民主新论[M]. 北京：东方出版社.34-35.
[12] 刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社（第2版）.2004.511-521.
[13] “市场经济是一部复杂而精良的机器，它通过价格和市场体系对个人和企业的各种经济活动进行协调。它也是一部传递信息的机器，能将成千上万的各不相同的个人的知识和活动汇集在一起。在没有集中的智慧和计算的情况下，它解决了一个连当今最快的超级计算机也无能为力的涉及亿万个未知变量或相关关系的生产和分配等问题。没有人去刻意地加以管理，但是市场却一直相当成功地运行着。”见萨缪尔森、诺德豪斯.经济学（第16版）[M] .北京：华夏出版社.1999.21.因此，可以说价格和市场机制在条件确认理由中起到了重要作用，或者说是条件确认理由的基础性机制。
[14] 张宇燕.经济发展与制度选择—对制度的经济分析[M].北京：中国人民大学出版社.1992.5-6.
[15] 郑泰安、杜渝. “公司僵局”中的股东权益救济[J].社会科学研究，2004，（3）：83.
[16] 有关观点参见吴坤.立法关注：公司法将“大修” 主要涉及24个方面[DB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2005-09/13/content_3482202.htm，2005-09-13.
[17] 张焰、禇童.理念的突破与制度的完善—浅评公司法的修订[J].兰州大学学报，2006，(5)： 等等。
[18] 王保树.中国公司法修改草案建议稿[M] .北京：社会科学文献出版社.2004 .21 .等等。
[19] 张穹.新公司法修订研究报告（下册）[M] .北京：中国法制出版社.2005.147-352.等等。
[20] 赵万一、胡军.论公司收购中控股股东的诚信义务[DB/OL].http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=21922，2005-9-08.而如前所述，股份交换属于公司收购的一种形式，所以这些学者实际上也是支持将股份交换行为纳入异议股东回购请求权制度的适用范围的。
[21] 王文宇.新公司与企业法[M] .北京：中国政法大学出版社.2003.267-268.
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