对于“滥用市场支配地位”这个词，很多企业都耳熟能详，近年也有大企业“栽”在了这个问题上了。具体到企业经营，哪些行为会涉及到“滥用市场支配地位”？何谓“滥用”？如何界定各种市场行为？什么是关键点？有哪些应该关注的问题？
先从《反垄断法》本身来看，通常《反垄断法》涉及的合规管理问题可以分为“四大支柱”：一个是垄断协议，垄断协议包括横向和纵向；第二是合并控制，合并控制涉及并购、收购，第三是滥用市场支配地位，例如这两年阿里、腾讯被罚，涉及的都是滥用市场支配地位问题。第四是行政垄断，主要是行政机关用他的职权来影响竞争。目前“第四大支柱”领域涉及的企业案例稍微少一点，针对的更多是政府部门。前几根“支柱”跟企业相关性更高。
说起《反垄断法》，这里有必要讲一下《反垄断法》执法机构的改革。2018年国务院机构改革之前，由三个部门分别承担反垄断执法工作，包括商务部反垄断局、国家发改委价格监督与反垄断局、国家工商行政总局，被称为三驾马车。国务院机构改革之后，上述三个反垄断机构“合三为一”，由国家市场监管总局来承担统一的反垄断执法职能。2021年11月18日，国家成立了专门的国家反垄断局。反垄断局下面分为三个司，分别为执法一司、司法二司和竞争政策协调司，其中执法一司和执法二司的职能不同。执法一司负责监管垄断协议以及滥用市场支配地位的问题，执法二司负责监管通过并购或者说合并控制导致的垄断，竞争政策协调司的职能主要涉及反垄断立法，以及跟境外竞争管理机构的合作等问题。
垄断协议
横向垄断协议形式上包括：固定价格，限制产品的数量和销售渠道，分割市场，限制购买新技术、新设备或限制开发新技术、新产品，还以及联合抵制交易。
我最近代理的一个案件，案主是一家地方国有企业，其涉嫌横向与国内同行进行固定价格的问题，这就是横向垄断协议的问题。也就是竞争对手之间约定同时提高价格。
纵向协议的案例特别多，主要包括两种：一种是固定向第三人转售商品的价格。第二种是限定向第三人转售商品的最低价格，比如2013年茅台和五粮液因为实施价格垄断，被分别处以2.47亿元和2.02亿元的罚款。比如他们要求经销商，某一款酒不能以低于1000元的价格卖给零售商和终端客户；如果价格低于1000元，经销商就会被罚款，这就是典型的固定转售价格行为。
另一个案例是江苏省物价局对奔驰汽车公司罚款3.5亿元，对奔驰的部分经销商处罚786.9万元。也是因为奔驰与其在江苏省内经销商达成并实施了限定E级、S级整车及部分配件最低转售价格的垄断协议。
因为各方之间是上下游的关系，而不是横向竞争的关系，因此这样的协议被称为纵向垄断协议。这种案例非常多，经常有一些高端品牌，为了保证品牌的高端性、防止串货，经常对转售价格是有要求的，低于某个价格就不能售卖，但是固定转售价格这个行为本身是违法的。
滥用市场支配地位
“滥用市场支配地位”是指经营者在相关市场之内具有能够控制数量、价格，或者其他的条件，或者能够阻碍影响其他经营者进入相关市场的能力。市场支配地位本身是合法的，是没有问题的，比如，谷歌在欧洲的市场占有率超过了80%以上，阿里巴巴在中国电商平台领域的市场份额也非常高。值得注意的是，支配地位本身不是问题，关键在是不能滥用这一市场支配地位。在2021年阿里巴巴反垄断案中，就涉及阿里滥用市场支配地位问题。阿里巴巴要求它平台上的商家，如果选择跟阿里巴巴合作，就不能选择与其竞争对手合作，这就是所谓的“二选一”。案中阿里巴巴受到处罚的背景就是阿里巴巴在电商平台领域有市场支配地位的行为。
而界定市场支配地位本身的专业性是非常强的，很多被调查企业都认为自己没有“市场支配地位”，因为认定市场支配地位的技术性非常强，往往涉及“相关市场”的界定，有时候需要经济学家等专业人士的专业分析。国家市场监管局在进行调查滥用问题的时候，通常会外部聘请经济学家出具经济学的分析报告，以论证涉及市场支配地位的问题，因为如果不存在“市场支配地位”，就不存在滥用市场支配地位的问题。近年来，这种案例在各国都越来越多，比如谷歌几次在欧洲被罚，基本上每个案件适用的法条都是滥用市场支配地位。
经营者集中
在我们经手的反垄断案件中，涉及经营者集中的比较多。比如，在并购案就有可能涉及经营者集中问题。根据《反垄断法》第26条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构进行申报，未经申报不得实施。也就是说，这是一个事先申报程序，而不是交易完成之后再来申报。这一点很关键。这就意味着，在进行并购交易之前，企业就必须先获取监管机构的审批。只有获得了审批，并购的流程才能继续推进。如果你没有履行申报程序就提前做了并购，完成了交易，相当于你就违法了，专业术语叫“抢跑”。根据反垄断法，经营者集中的情形主要为三种：
第一，经营者合并、吸收——这都是并购的形式。
第二，经营者通过收购股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。
第三，通过合同方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响。最典型的是新设合营企业，这在反垄断申报案件中比例是最高的。新设合营企业非常容易达到申报标准的，稍微大一点的公司，两家母公司的营业额都在整个集团层面计算，所以非常容易达到申报标准。
经营者集中还必须同时满足两个条件，第一是这项交易构成经营者集中，第二，其经营者集中达到一定的标准。这两个条件必须同时满足，只要一个条件不满足，就不用申报；同样，如果没有构成集中，虽然满足了某个申报标准，也不用申报。或者说交易虽然构成集中，但是没有达到申报标准，那也不用申报，必须得同时满足。
目前，反垄断申报标准也正在修订过程中，目前的标准是2008年制定的。申报标准要求至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。打个比方，比如阿里巴巴营业额达几千亿人民币，但是如果它收购的目标公司在中国境内营业额只有3个亿，那么这桩交易就不用申报，因为后者没有达到4亿的申报要求。因此，也可以说像阿里巴巴、腾讯这类互联网巨头，它们在中国境内的营业额每年都是好几千亿，它们收购任何一个在中国境内营业额超过4亿的公司并取得控制权，从法律上讲都需要申报，因为它们自身体量足够大，非常容易触发反垄断申报义务。（未来的申报标准会有什么样的变化？）
事实上，与反垄断相关的合规管理是非常重要的。尤其是大型企业需要对此非常关注和重视。虽然所处的行业不同，但是不管是“滥用市场支配地位”，还是“垄断协议”，大企业在这方面都存在一定的风险。对于中小企业而言，中小企业可以根据法律，举报、投诉或起诉经营者滥用市场支配地位，通过法律赋予的方式，维护自己权利。
高梁为北京市高朋律师事务所律师
本文根据高梁在高朋律师事务所北京总所发展委员会发起的“企业合规风险管理专题研讨会”上的演讲整理
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